1
86
2023-07-08 11:29
生產(chǎn)、銷售假藥罪常用刑法內(nèi)容
第一百四十ー條 生產(chǎn)、銷售假藥的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
本條所稱假藥,是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
生產(chǎn)、銷售假藥罪有關(guān)聯(lián)的罪名
問法網(wǎng)律師對生產(chǎn)、銷售假藥罪相關(guān)罪名有如下觀點：生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪。以上就是問法網(wǎng)律師提供的關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪相關(guān)罪名的內(nèi)容，有什么不理解的可以在線留言咨詢或者撥打4006064626電話咨詢。
生產(chǎn)、銷售假藥罪罪名定義
生產(chǎn)銷售假藥罪是指藥品的生產(chǎn)者或者銷售者明知道其生產(chǎn)或者銷售的是依照藥品管理法的規(guī)定，屬于假藥的藥品或者非藥品，仍然予以生產(chǎn)和銷售構(gòu)成犯罪的行為。
生產(chǎn)、銷售假藥罪量刑意見
《中華人民共和國刑法》（2011年修正） 第141條【生產(chǎn)、銷售假藥罪】生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。 第149條【對生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為的法條適用原則】生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 第150條【單位犯本節(jié)規(guī)定之罪的處罰規(guī)定】單位犯本節(jié)第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。生產(chǎn)、銷售假藥罪相關(guān)法律法規(guī) 《中華人民共和國刑法》（2011年修正） 第141條【生產(chǎn)、銷售假藥罪】生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。 第149條【對生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為的法條適用原則】生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 第150條【單位犯本節(jié)規(guī)定之罪的處罰規(guī)定】單位犯本節(jié)第140條至第148條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。 《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》（2008年6月25日起施行） 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序案 第17條［生產(chǎn)、銷售假藥案（刑法第一百四十一條）］生產(chǎn)（包括配制）、銷售假藥，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴： 含有超標準的有毒有害物質(zhì)的； 不含所標明的有效成份，可能貽誤診治的； 所標明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的； 缺乏所標明的急救必需的有效成份的； 其他足以嚴重危害人體健康或者對人體健康造成嚴重危害的情形。 本條規(guī)定的“假藥”，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2009年5月27日起施行） 第1條生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”： 依照國家藥品標準不應(yīng)含有有毒有害物質(zhì)而含有，或者含有的有毒有害物質(zhì)超過國家藥品標準規(guī)定的； 屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品或者疫苗的； 以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的； 屬于注射劑藥品、急救藥品的； 沒有或者偽造藥品生產(chǎn)許可證或者批準文號，且屬于處方藥的； 其他足以嚴重危害人體健康的情形。 對前款第項、第項規(guī)定的情形難以確定的，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)檢驗。司法機關(guān)根據(jù)檢驗結(jié)論，結(jié)合假藥標明的適應(yīng)病癥、對人體健康可能造成的危害程度等情況認定。 第2條生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”。 生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，造成重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙，或者有其他特別嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“對人體健康造成特別嚴重危害”。 第3條生產(chǎn)、銷售的劣藥被使用后，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當認定為刑法第一百四十二條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”。 生產(chǎn)、銷售的劣藥被使用后，致人死亡、重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙，或者有其他特別嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當認定為刑法第一百四十二條規(guī)定的“后果特別嚴重”。 第4條醫(yī)療機構(gòu)知道或者應(yīng)當知道是假藥而使用或者銷售，符合本解釋第一條或者第二條規(guī)定標準的，以銷售假藥罪追究刑事責任。醫(yī)療機構(gòu)知道或者應(yīng)當知道是劣藥而使用或者銷售，符合本解釋第三條規(guī)定標準的，以銷售劣藥罪追究刑事責任。 第5條知道或者應(yīng)當知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處： 提供資金、貸款、賬號、發(fā)票、證明、許可證件的； 提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件的； 提供生產(chǎn)技術(shù)，或者提供原料、輔料、包裝材料的； 提供廣告等宣傳的。 第6條實施生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 第7條在自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等突發(fā)事件發(fā)生時期，生產(chǎn)、銷售用于應(yīng)對突發(fā)事件藥品的假藥、劣藥的，依法從重處罰。 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2001年4月10日起施行） 第3條經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)鑒定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”： 含有超標準的有毒有害物質(zhì)的； 不含所標明的有效成份，可能貽誤診治的； 所標明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的； 缺乏所標明的急救必需的有效成份的。 生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，造成輕傷、重傷或者其他嚴重后果的，應(yīng)認定為“對人體健康造成嚴重危害”。 生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，致人嚴重殘疾，三人以上重傷、十人以上輕傷或者造成其他特別嚴重后果的，應(yīng)認定為“對人體健康造成特別嚴重危害”。 第9條知道或者應(yīng)當知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。 第10條實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 第11條實施刑法第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定的犯罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。 第12條國家機關(guān)工作人員參與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，從重處罰。 《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2008年5月9日起施行） 第4條實施非法行醫(yī)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 中華人民共和國藥品管理法（2001年12月1日起施行） 第48條禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）、銷售假藥。 有下列情形之一的，為假藥： 藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的； 以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。 有下列情形之一的藥品，按假藥論處： 國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的； 依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的； 變質(zhì)的； 被污染的； 使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的； 所標明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。 第74條生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有藥品批準證明文件的予以撤銷，并責令停產(chǎn)、停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。十生產(chǎn)、銷售假藥罪案例分析 被告人申東蘭等生產(chǎn)、銷售假藥案 江蘇省南通市中級人民法院經(jīng)審理查明：2007年3月至12月，被告人申東蘭購買假冒上海萊士血液制品股份有限公司生產(chǎn)的“人血白蛋白”、假冒福爾生物制藥有限公司生產(chǎn)的“人用狂犬病疫苗”，銷售給被告人趙玉俠，銷售金額共計人民幣17665元。趙玉俠明知所購“人血白蛋白”、“人用狂犬病疫苗”為假藥的情況下，將該假藥銷售給被告人高彪、郝傳志（另案處理），銷售金額共計人民幣25860元。高彪又將該假藥銷售給被告人佘永紅、申劍波（另案處理）、劉偉（另案處理）、肖正蘭，銷售金額共計人民幣145900元。申劍波將購得的假藥銷售給葉寶進（另案處理）等人，被害人趙玉英被狗咬后由葉寶進注射涉案假“人用狂犬病疫苗”，后致狂犬病發(fā)作死亡。佘永紅將購得的假藥銷售給李向陽等人，導致假藥被逐層銷售給終端患者使用，多名患者注射涉案假“人血白蛋白”后，出現(xiàn)不同程度不良反應(yīng)，其中五人經(jīng)鑒定為重傷，一人為輕傷。 南通市中級人民法院依法以生產(chǎn)、銷售假藥罪判處被告人申東蘭死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以銷售假藥罪判處被告人趙玉俠無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以銷售假藥罪判處被告人高彪有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣20萬元；以銷售假藥罪判處被告人佘永紅有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣15萬元；沒收各被告人違法所得。 宣判后，被告人趙玉俠提起上訴。江蘇省高級人民法院審理后，依法駁回趙玉俠的上訴，維持原判。十生產(chǎn)、銷售假藥罪案件辯護詞推薦基本案情 公訴機關(guān)指控： 2006年下半年，被告人于×勇、盛×禮、王×春、徐×波等人預(yù)謀生產(chǎn)、銷售假心可舒藥片，2006年11月至2007年7月由被告人盛×禮出資，被告人于×勇、王×春、郭×洲多次聯(lián)系山東某制藥企業(yè)總工程師被告人宮××，被告人宮××在既無委托手續(xù)，又未辦理相關(guān)加工手續(xù)的情況下，先后二次在山東某制藥企業(yè)組織生產(chǎn)假心可舒藥片390件（9600片/件）共計3744000片，后被告人于×勇、盛×禮、王×春在濰坊市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)邢石村狐貍場等地對假心可舒藥進行包裝，將其包裝為山東沃華醫(yī)藥科技股份有限公司注冊商標“壽山”牌處方藥心可舒，由被告人徐×波先后七次將七萬盒假心可舒藥銷售至河北某醫(yī)藥公司，非法經(jīng)營得款895520元。 根據(jù)以上事實，公訴機關(guān)請求法院依法以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究各被告人的刑事責任。 自案件審查起訴階段，我們接受委托擔任被告人宮××的辯護人。 辯護工作 接受委托后，我們根據(jù)案件進程，有條不紊地展開工作： 在案件審查起訴階段，我們向犯罪嫌疑人宮××及其所在的山東某制藥企業(yè)有關(guān)人員較為細致的了解了相關(guān)案情，到檢察院同主辦檢察官接洽，就公安機關(guān)經(jīng)偵查查明的案件事實進行了初步了解。在此期間，我們還趕赴山東某制藥企業(yè)，對與案件有關(guān)的書證進行了提取。 案件起訴到法院后，我們又及時到法院查閱了全部案卷材料，并對全案證據(jù)進行了綜合分析研究，并認真聽取了被告人宮××及所在公司負責人的意見。他們認為，公訴機關(guān)選擇生產(chǎn)、銷售假藥這個罪名起訴，盡管對被告人宮××量刑不會很重，但是無論對作為省內(nèi)知名制藥工程師的宮××而言，還是對山東某制藥企業(yè)而言，這個罪名本身所造成的不利影響就十分巨大。如果宮××的這個罪名成立，山東某制藥企業(yè)很有有可能會被省衛(wèi)生廳吊銷制藥企業(yè)資格證書而導致倒閉，該企業(yè)接收的200余名下崗工人將因此重新失業(yè)，而被告人宮××也將被吊銷制藥工程師資格。這種局面是企業(yè)和宮××不愿接受的，我們作為宮××的辯護人，自然要為了防止這種結(jié)局的出現(xiàn)而盡心竭力。 我們最終確定的辯護思路，是改變起訴的罪名，爭取法院以其他較輕的罪名對被告人定罪量刑。 法庭審理過程中，除我們之外，其他4名被告人及其辯護人都隊公訴機關(guān)起訴的罪名沒有異議，因此本次庭審事實上就變成了我們孤身與公訴人的對抗。圍繞事先確定的辯護思路，我們有針對性地對有關(guān)被告人進行了提問，對公訴人提交法庭的指控被告人有罪的證據(jù)發(fā)表了質(zhì)證意見，并向法庭出示了我們調(diào)取的相關(guān)證據(jù)，對法庭調(diào)查的成功掌控，為我們接下來發(fā)表的辯護意見奠定了事實和證據(jù)上的基礎(chǔ)。以下是我們當庭發(fā)表的辯護意見的主體部分： 辯護詞 被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪 被告人宮××不具有生產(chǎn)、銷售假藥的主觀故意 對被告人宮××不利的幾份言辭證據(jù)盡管宮××自己承認接受委托加工的是藥品，但是，對刑事案件事實的認定不能僅聽取被告人的供述，應(yīng)當結(jié)合全案的證據(jù)來進行分析。從本案的證據(jù)來看，對被告人宮××不利的證據(jù)，一是被告人于×勇的供述，二是被告人王×春的供述，三是郭×洲的證言，但是，于×勇的供述和王×春的供述之間，以及于×勇的供述和郭×洲的證言之間均存在許多矛盾，互相不能印證，無法證明他們當時已經(jīng)告訴過宮××委托加工的是心可舒藥片。具體而言： （1）證人郭×洲稱他一個人去山東某制藥企業(yè)找宮××聯(lián)系加工心可舒藥片時，宮××問他提供的藥品配方是不是治療心血管病的，但這些都只是郭×洲單方面的說法，宮××未供述，因此不能證實。 （2）郭×洲稱他和于×勇一起去山東某制藥企業(yè)找宮××時，宮××問他們是不是要生產(chǎn)心可舒顆粒，于×勇也曾告訴宮×ד我們想自己生產(chǎn)心可舒”，但對此于×勇未予證實，宮××未供述，因此不能證實。 （3）被告人于×勇當庭供述郭×洲自己一個人去山東某制藥企業(yè)找宮××聯(lián)系加工藥片回來后，郭×洲曾告訴過自己他已經(jīng)明確告知宮××要求加工的是心可舒藥片，但辯護人認為，即使于×勇的供述屬實，也只是一份傳來證據(jù)，證明力有限，況且郭×洲本人并未證實他回來后曾這樣告訴過于×勇。 （4）被告人于×勇供述他和郭×洲去與宮××商談，提及加工價格時于×勇曾告訴宮××中藥廠的生產(chǎn)成本不到2元錢一盒帶包裝，以及宮××曾答應(yīng)連包裝一塊給弄著，郭×洲未證實，宮××未供述。 （5）被告人于×勇供述他們提供給宮××的產(chǎn)品配方、工藝上寫有“心可舒”字樣，經(jīng)審理查證不屬實。 （6）被告人于×勇供述他和王×春去山東某制藥企業(yè)找宮××交定金和拉藥片時，宮××曾拿出一些他們廠生產(chǎn)的心可舒膠囊和心可舒片給他們看，但是，第一，淄博某制藥企業(yè)從未生產(chǎn)過這些產(chǎn)品。第二，王×春未證實上述事實，宮××也未供述。 （7）于×勇供稱他和王×春曾經(jīng)給宮××傳真過沃華心可舒片的藥品檢驗報告，偵查階段于×勇供述藥品檢驗報告是王×春通過偉力藥業(yè)原同事搞到的，被告人王×春否認，稱自己不清楚檢驗報告的來源，法庭審理階段被告人于×勇不能說清檢驗報告的來源，而王×春供述自己并沒有見到于×勇給宮××傳真過檢驗報告，也沒有同于×勇一起傳真過檢驗報告。同時，結(jié)合山東某制藥企業(yè)質(zhì)檢科科長李俊田的證言，證實產(chǎn)品檢驗是依據(jù)片劑通用標準進行的，這與宮××的供述相符，因此，于×勇等人給宮××傳真過沃華心可舒檢驗報告的事實不能認定。 關(guān)于宮××在受委托加工過程中的違規(guī)行為 關(guān)于宮××在組織加工過程中收取加工費沒有為于×勇打收條，或打了收條未簽名，沒有辦理委托加工審批手續(xù)、沒有保存檢驗記錄、工序傳遞卡等事實，僅能證明業(yè)務(wù)操作上的不規(guī)范，有違規(guī)行為，由此不能必然得出宮××明知受委托加工的是心可舒或其他藥品的結(jié)論。 關(guān)于宮××能否通過郭×洲、于×勇提供的配方工藝得知受委托加工的是心可舒 辯護人認為，基于以下事實和理由，宮××未必能得知受委托加工的是心可舒藥品： （1）配方工藝上未寫明產(chǎn)品名稱。 （2）郭×洲、于×勇聯(lián)系加工時聲稱要求加工的是保健品。 （3）根據(jù)衛(wèi)生部規(guī)定，配方當中的五種中藥材均為“既是食品又是藥品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事實上，保健食品當中是可以含有中藥材的，而且絕大多數(shù)保健食品當中都含有中藥材，這些中藥材限于無毒副作用的中藥材，也就是衛(wèi)生部規(guī)定的“既是食品又是藥品的物品”和“可用于保健食品的物品”，關(guān)于這一點，我們在現(xiàn)實生活當中都是有所了解的。也就是說，中藥材不僅可以用來制藥，也可以用來制造保健食品，叫做“含藥保健食品”。因此從配方原料本身不能區(qū)分委托加工品種是藥品還是保健品。 （4）雖然他人曾借用山東某制藥企業(yè)名義和資質(zhì)向國家藥審部門上報過心可舒濃縮丸、心可舒分散片兩個品種，但不能因此就認定宮××能夠判斷受委托加工的產(chǎn)品配方工藝屬于心可舒，理由是，以山東某制藥企業(yè)名義申報的心可舒濃縮丸、心可舒分散片在山楂的提取工藝上都和衛(wèi)生部、山東省藥品標準規(guī)定一致，即將山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入藥，而于×勇、郭×洲等人提供給宮××的產(chǎn)品制作工藝，在山楂提取工藝上是三分之一的山楂粉碎后直接入藥，未經(jīng)乙醇浸泡和提取。熟悉中藥制作的人都知道，制作工藝常常是決定藥品實質(zhì)區(qū)別的一個因素。同樣的原料和配方，在不同的制作工藝條件下，可以造出不同的兩種藥品，也可以造出保健品。前者如藥典中記載的以穿心蓮為唯一配方原料，在三種不同的制作工藝下，可以分別生產(chǎn)出“穿心蓮片”、“炎得平片”、“穿心蓮內(nèi)酯片”三個不同的中藥品種，后者如以螺旋藻為唯一配方原料，在不同的生產(chǎn)工藝下，可以生產(chǎn)出作為藥品的“螺旋藻膠囊”，也可以生產(chǎn)出作為保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工藝不同的情況下，單純配方相同不是區(qū)分藥品品種，也不是區(qū)分藥品和保健品的可靠依據(jù)，宮××盡管是工作了近二十年的制藥工程師，從這個對山楂不是提取而是粉碎的工藝當中無法識別這就是心可舒藥片的制作工藝。雖然這兩個品種的配方與心可舒片大體相同，但畢竟這兩個上報品種山東某制藥企業(yè)和宮××并未參與研制，只是在產(chǎn)品研制成功后，宮××作為企業(yè)的總工程師在有關(guān)申報材料上簽字，而且這是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的時間里，山東某制藥企業(yè)以同樣方式上報的品種達40多個，在這種情況下，事隔一年多之后，在郭×洲、于×勇等人來聯(lián)系加工時，要求宮××還能記住其中某個曾經(jīng)上報品種的配方，確系強人所難，也是不合情理的。 （5）配方工藝上雖寫有“主治”、“處方”等字樣，但如此表述并不必然證明委托加工的是藥品。因為在2001年《藥品管理法》頒布實施之前，我國的保健品市場管理相當混亂，許多保健品，比如曾名動一時的“三株口服液”、“三株賦新康”等，雖然都是食品衛(wèi)生批號，但都在其產(chǎn)品包裝、廣告媒體上公然進行治療功效宣傳，“三株口服液”宣稱其對腸胃疾病有治療效果，“三株賦新康”宣稱其對各種癌癥有輔助治療作用。這種混亂情況一直延續(xù)到《藥品管理法》頒布實施后一段時間才得到有效遏制，隨著國家對保健品市場整治力度的加大，到2006年至2007年本案發(fā)生時，保健食品在其產(chǎn)品包裝上公然宣傳療效的情況已經(jīng)基本消失了，但不能排除此前的一些有療效描述的保健品配方工藝資料流傳下來。因此，在這種歷史背景下，在委托方聲稱要求加工的是保健品的情況下，存在于配方工藝資料上的“主治”、“處方”等字眼不足以使宮××作出委托加工產(chǎn)品系藥品的判斷。 山東某制藥企業(yè)張惠玲、黃麗、李俊田等證人證言，以及辯護人從山東某制藥企業(yè)藥業(yè)財務(wù)部調(diào)取的現(xiàn)金收入帳，均可證明被告人宮××接受的是一筆保健品外加工業(yè)務(wù)。綜合以上事實和證據(jù)，不能應(yīng)當認定被告人宮××具有生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪故意。 涉案產(chǎn)品不符合“足以嚴重危害人體健康的”犯罪構(gòu)成客觀要件 根據(jù)刑法第一百四十一條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪是生產(chǎn)、銷售假藥足以嚴重危害人體健康的行為。生產(chǎn)、銷售假藥罪是危險犯，生產(chǎn)、銷售的假藥“足以嚴重危害人體健康”，是構(gòu)成該罪的必要條件。“足以嚴重危害人體健康”，是一個客觀標準，如何掌握該標準，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）有明確規(guī)定，即：“生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴重危害人體健康’”：含有超標準的有毒有害物質(zhì)的；不含所標明的有效成份，可能貽誤治療的；所標明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤治療的；缺乏所標明的急救必需的有效成份的。從《解釋》的規(guī)定可以清楚地看出，刑法第一百四十一條對“足以嚴重危害人體健康”的界定采用的是實質(zhì)危害標準。被告人宮××受委托加工的這些藥品，按照《藥品管理法》的規(guī)定，屬于擬制的“假藥”，即“以假藥論”的藥品，這種藥不一定能危害人體健康，更不足以嚴重危害人體健康，相反，根據(jù)國家認可的藥品檢驗機構(gòu)檢驗，宮××受委托加工的這批藥品是合格的，各項檢驗指標都符合國家藥品檢驗標準的規(guī)定，不存在危及人體健康的因素。同時，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的假藥是否“足以嚴重危害人體健康”，應(yīng)當經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)鑒定，出具鑒定結(jié)論，本案當中，偵查和公訴機關(guān)都沒有委托法律規(guī)定的鑒定機構(gòu)進行鑒定，現(xiàn)在無法做出被告人宮××受委托加工的藥品“足以嚴重危害人體健康”的結(jié)論。至于公訴人在法庭辯論當中所強調(diào)的心可舒是在狐貍場包裝的事實，因為宮××并未參與包裝，對產(chǎn)品其他被告人如何包裝、在何處包裝宮××無法預(yù)見也無法決定，當然不能由宮××承擔責任。因此，不能認定被告人宮××受委托組織加工的這批藥品符合刑法規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”這一犯罪構(gòu)成客觀要件。 綜上，辯護人認為被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。 辯護結(jié)果 2008年10月27日，法院作出判決，全部采納了我們提出的本案被告人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的辯護意見，以非法經(jīng)營罪判處被告人宮××有期徒刑二年，緩刑二年。
