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2024-02-17 01:50
逃稅罪常用刑法規(guī)定
第二百零一條納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報,逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金:數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
扣繳義務(wù)人采取前款所列手段,不繳或者少繳已扣、已收稅款, 數(shù)額較大的,依照前款的規(guī)定處罰。
對多次實(shí)施前兩款行為,未經(jīng)處理的,按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。
有第一款行為,經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后,補(bǔ)繳應(yīng)納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責(zé)任;但是,五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。
第二百一十一條單位犯本節(jié)第二百零一條、第二百零三條、第二百寥四條、第二百零七條、第二百零八條、第二百零九條規(guī)定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照各該條的規(guī)定處罰。
逃稅罪有關(guān)聯(lián)的罪名
問法網(wǎng)律師對逃稅罪相關(guān)罪名有如下觀點(diǎn)：騙取出口退稅罪以上就是問法網(wǎng)律師提供的關(guān)于逃稅罪相關(guān)罪名的內(nèi)容，有什么不理解的可以在線留言咨詢或者撥打4006064626電話咨詢。
逃稅罪罪名定義
所謂逃稅罪，是指納稅人通過虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法，進(jìn)行虛假的納稅申報，或者干脆不進(jìn)行納稅申報，逃避繳納稅款達(dá)應(yīng)交稅款的10%以上且達(dá)到數(shù)額較大的行為。如果具有扣繳義務(wù)的扣繳義務(wù)人采取虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法不繳或者少繳自己代扣代收的稅款，達(dá)到數(shù)額較大的一頁，按照逃稅罪定罪處罰。但是即使行為也不必然構(gòu)成本罪如果其在收到稅務(wù)機(jī)關(guān)繳稅通知之后及時補(bǔ)繳并繳納滯納金的，只進(jìn)行行政處罰。
與其他罪名的界限
(一)偷稅罪與一般偷稅違法行為的區(qū)分按照刑法第201條、征管法第63條和《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，可從兩個方面加以界定，其一，從偷稅額看，凡偷稅不足應(yīng)納稅額10%的，或者偷稅額總數(shù)不足1萬元的都屬于一般偷稅違法行為，只有偷稅額占應(yīng)納額10%以上且偷稅額在1萬元以上的，構(gòu)成偷稅罪。其二，凡二年內(nèi)因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)予以二次行政處罰后又偷稅達(dá)一萬元的構(gòu)成偷稅罪，而兩年內(nèi)因偷稅而被處二次以下行政處罰或雖經(jīng)二次稅務(wù)行政處罰但再未偷稅的、二次處罰后又偷稅且偷稅額在一萬元以下的，是一般稅收違法行為。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第三款規(guī)定：“實(shí)施本條第一款、第二款規(guī)定的行為，偷稅數(shù)額在五萬元以下，納稅人或者扣繳義務(wù)人在公安機(jī)關(guān)立案偵查以前已經(jīng)足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款和滯納金，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！睂?shí)際上將對偷稅罪的定罪處罰的范圍放寬到了五萬元以上。根據(jù)刑法第37條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，在稅務(wù)行政執(zhí)法的實(shí)際操作中，對于稅務(wù)機(jī)關(guān)查處的偷稅數(shù)額在五萬元以下的案件，納稅人或扣繳義務(wù)人不管是在稅務(wù)機(jī)關(guān)查處后補(bǔ)繳稅款或滯納金，還是在稅務(wù)機(jī)關(guān)查處前補(bǔ)繳稅款或滯納金(即通常所說的自查補(bǔ)報)，只要是在公安機(jī)關(guān)立案偵查前，就可以免予刑事處罰。這一規(guī)定顯然考慮了刑法規(guī)定的偷稅罪起刑點(diǎn)過低，擠壓了稅務(wù)行政執(zhí)法的空間，社會打擊面過大的客觀情況，事實(shí)上抬高了刑法第201條規(guī)定的偷稅罪的起刑點(diǎn)，同時較好地體現(xiàn)了對涉稅犯罪行為的打擊。(二)徇私舞弊不征、少征稅款罪與偷稅罪的區(qū)別根據(jù)刑法第404條的規(guī)定，徇私舞弊不征、少征稅款罪是指稅務(wù)機(jī)關(guān)的工作人員徇私舞弊，不征或少征應(yīng)征稅款，致使國家稅收遭受重大損失的行為。一般而言，偷稅罪與徇私舞弊不征、少征稅款罪在犯罪主體、犯罪的客體表現(xiàn)、犯罪的主觀方面等內(nèi)容上，都有著很大的區(qū)別。但當(dāng)出現(xiàn)偷稅罪的共犯時，則有可能造成相互混淆的現(xiàn)象，對此必須加以澄清。稅務(wù)機(jī)關(guān)的工作人員，如果與偷稅人相互勾結(jié)，故意不履行其依法征稅的職責(zé)，不征或少征應(yīng)征稅款的，應(yīng)該將其作為偷稅罪的共犯來論處。但如果行為人知道了某人在偷稅，出于某種私利，而佯裝不知，對偷稅犯罪行為采取放任的態(tài)度，并因此不征或少征應(yīng)征稅款，致使國家稅收遭受重大損失的，只能認(rèn)定構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪。逃稅罪的處罰納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。對多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任;但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。逃稅罪司法解釋刑法規(guī)定：第二百零一條納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。對多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任;但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。問題討論偷稅罪認(rèn)定的主觀故意判斷問題根據(jù)刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。根據(jù)刑法第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。刑法在對偷稅罪的相關(guān)條款規(guī)定中，沒有作出過失犯罪的特別規(guī)定，因此只有故意才能構(gòu)成偷稅罪。在現(xiàn)行稅務(wù)行政執(zhí)法案件中，由于《征管法》對“漏稅”的情況在法律責(zé)任這一章中未作規(guī)定，同時《征管法》及《刑法》對“納稅申報不實(shí)”偷稅的規(guī)定過于含糊，導(dǎo)致在實(shí)際執(zhí)法中對偷稅行為的認(rèn)定和處理較多考慮的是其客觀方面的情況，如補(bǔ)繳稅款的數(shù)額和不繳、少繳稅款的手段等，對于是否具有偷稅的主觀故意一般較少作出判斷。實(shí)際上，由于財務(wù)會計(jì)核算方式與稅法會計(jì)規(guī)定的差異，很多情況下的補(bǔ)繳稅款是因會計(jì)處理方式不當(dāng)造成的，同時由于經(jīng)濟(jì)活動千差萬別，會計(jì)水平及素質(zhì)客觀上也存在差異，納稅人及扣繳義務(wù)人對稅收政策了解及熟練程度等，都有可能造成納稅申報與稅收政策規(guī)定不一致的情況，這些情況都是典型的非故意情況。但是按照現(xiàn)行法律規(guī)定，這些情況全部都可歸入“納稅申報不實(shí)”的情形中，按偷稅處理。這也是造成當(dāng)前偷稅案件量多面廣的重要因素之一。因此對《刑法》及《征管法》相關(guān)規(guī)定作出符合客觀實(shí)際情況的明確解釋，對客觀存在的“漏稅”行為作出規(guī)定，明確界定偷稅的范圍及處理辦法，是解決當(dāng)前《刑法》偷稅罪起刑點(diǎn)過低，偷稅罪打擊面過大的根本之途。逃稅罪案例分析一、案情1993年至1996年間，被告人周XX承包本村福利木器綜合加工廠。按照其與本村經(jīng)濟(jì)合作社簽訂的企業(yè)承包合同，1993年周振廣應(yīng)得獎金342338元，當(dāng)年未兌現(xiàn)。1995年9月12日周振廣為逃避納稅，書寫一張應(yīng)付給周振廣93年南小區(qū)附屬工程材料費(fèi)叁拾肆萬貳千叁百叁拾捌元的證明。1996年9月，周持此證明從本村領(lǐng)走該筆獎金，村財務(wù)將該證明做為記帳憑證列入支出帳目，據(jù)此獎金被告人周振廣應(yīng)繳納個人收入調(diào)節(jié)稅204582.8元而未繳納。2001年4月2日，周振廣接到通州區(qū)地方稅務(wù)局稅收違法行為限期改正通知書后，周振廣只申報和繳納了其出租房屋所得收入應(yīng)繳納稅款及罰款、滯納金，沒有申報稅務(wù)機(jī)關(guān)尚不掌握的其于1996年9月取得的1993年獎金收入，2001年4月20日，通州區(qū)地稅局接群眾舉報周振廣在1992年至1995年間，其承包疃里村福利木器加工廠，取得收取后未交納過稅款。2001年4月25日，通州區(qū)地稅局向被告人周振廣送達(dá)稅務(wù)檢查通知書，同年4月26日，通州區(qū)地稅局稽查人員就被告人周振廣在承包村福利木器加工廠期間所獲取的獎金收入未納稅的問題進(jìn)行調(diào)查，周振廣以福利木器加工廠的帳目丟失為由拒不協(xié)助檢查，稅務(wù)機(jī)關(guān)遂將案件移送公安機(jī)關(guān)，周振廣被查獲。二、審理結(jié)果通州區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人周振廣在承包期間取得的獎金收入，依法應(yīng)交納個人收入調(diào)節(jié)稅，但其故意違反國家稅收征收管理法律及稅收法規(guī)的規(guī)定，采用偽造記帳憑證的手段，故意不交納個人收入調(diào)節(jié)稅達(dá)204582.8元且偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額100%。超過法定數(shù)額和比例，故被告人周振廣的行為構(gòu)成偷稅罪，應(yīng)受刑罰處罰。因被告人周振廣行為發(fā)生在刑法修訂前，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照1979年《中華人民共和國刑法》及全國人大常委會《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》對其予以懲處。綜上，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條第一款;1979年《中華人民共和國刑法》第一百二十一條;全國人大常委會《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》第一條第一款;《中華人民共和國刑法》第五十二條、第五十三條規(guī)定周振廣犯偷稅罪，判處有期徒刑3年零6個月，罰金人民幣40萬元。三、分析意見本案在審理過程中，形成三種分歧意見。一種意見認(rèn)為：被告人周振廣的行為不構(gòu)成偷稅罪，理由，周振廣主觀上沒有偷稅的故意，其行為符合漏稅罪的特征。周振廣經(jīng)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)書寫應(yīng)付給周振廣93年南小區(qū)附屬工程材料費(fèi)三十四萬二千三百三十八元的證明，目的是為了要回獎金，屬于無意識地發(fā)生了漏稅而不是為了偷稅。故周振廣的行為不構(gòu)成偷稅罪。第二種意見也認(rèn)為周振廣不構(gòu)成偷稅罪，但理由不同于第一種意見。認(rèn)為，2001年4月2日周振廣接到通州區(qū)地稅局稅收違法行為限期改正通知書后，未申報獎金收入的事實(shí)是有原因的，2001年3月26日地稅局通知周振廣協(xié)助調(diào)查周在1997年1月至2001年1月期間的有關(guān)納稅情況，周振廣認(rèn)為這次調(diào)查只是針對此期間出租房屋取得收入是否納稅的問題，不應(yīng)包括獎金，獎金是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)屬自己應(yīng)得的合法收入。事實(shí)上，2001年3月27日地稅局工作人員向周振廣調(diào)查時，確實(shí)是圍繞周在此期間出租房屋取得收入是否納稅展開調(diào)查，就這一特定的偷稅違法行為，周振廣如實(shí)地向稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行了申報，稅務(wù)機(jī)關(guān)于2001年4月2日向周振廣送達(dá)了稅收違法行為限期改正通知書。周振廣接到通知后很快就出租房屋收入未納稅問題及時補(bǔ)繳了應(yīng)納稅款和滯納金。故認(rèn)為2001年4月2日地稅局送達(dá)的稅收違法行為限期改正通知書針對的是1993年獲取342338元獎金并偷個人所得稅20余萬元沒有事實(shí)根據(jù)。2001年4月25日地稅局接到舉報后，向周振廣送達(dá)了稅務(wù)檢查通知書，此次是針對獎金偷稅情況，2001年4月27日，稅務(wù)局工作人員向周振廣調(diào)查周1993年應(yīng)得的獎金是否納稅問題，此時周振廣剛剛知道獲得獎金也需納稅，后準(zhǔn)備申報繳稅，但周振廣未來得及申報于5月1日被公安機(jī)關(guān)羈押。此種意見認(rèn)為根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，偷稅罪在客觀方面必須具備經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假申報的手段法定手續(xù)。從以上情況顯示，被告人周振廣沒有接到稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅務(wù)違法行為限期改正通知書，更不存在拒不申報行為，故周振廣行為不具備偷稅罪的客觀構(gòu)成要件。持這一觀點(diǎn)的理由是，偷稅罪的構(gòu)成要件，三種手段必須同時具備，缺一不可，新刑法也是把行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法程序作為司法程序的前置條件。規(guī)定納稅人不具有經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報的行為，就不夠成偷稅罪的客觀要件。2001年4月2日，被告人周振廣接到稅務(wù)機(jī)關(guān)稅務(wù)違法行為限期改正通知書并不是針對周振廣未繳納1993年獎金稅的違法行為，而是特指周振廣在1997年以后獲得出租房屋收入未納稅的稅收違法行為，在此前的3月26日，稅務(wù)機(jī)關(guān)向周振廣送達(dá)的稅務(wù)調(diào)查通知書以及3月27日稅務(wù)稽查人員向周振廣所作的稅務(wù)調(diào)查，都是針對周振廣取得出租房屋收入未納稅這一特定的事項(xiàng)，與周振廣未繳納93年獎金稅行為沒有聯(lián)系。當(dāng)稅務(wù)機(jī)關(guān)接舉報反映周振廣92年以后有取得個人收入不納稅問題后，未向周振廣送達(dá)稅務(wù)違法行為限期改正通知書，所以更不能說周振廣拒不申報。此案缺少客觀要件，故被告人周振廣不夠偷稅罪。第三種意見：周振廣構(gòu)成偷稅罪，應(yīng)予相應(yīng)的處罰。理由是根據(jù)我國稅收征收管理法第63條、補(bǔ)充規(guī)定第1條、刑法第201條規(guī)定：納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出、不列或少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假納稅申報，不繳或少繳應(yīng)納稅款的行為，持此種意見的人認(rèn)為，刑法201條和稅收征收管理辦法63條，是在原人大常委會補(bǔ)充規(guī)定的基礎(chǔ)上增列了經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報，旨在加大對涉偷稅案件刑罰懲罰的力度。上述偷稅四種主要手段包含增列內(nèi)容是并列關(guān)系，具有選擇性，目的是為使法律更趨完善。納稅義務(wù)人只要實(shí)施了其中的一個手段，不納稅或者少納稅達(dá)到法定的量化標(biāo)準(zhǔn)，即符合偷稅罪構(gòu)成要件。被告人周振廣于1996年9月因承包企業(yè)取得獎金收入，依國家稅收征收管理法及稅收法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，其作為納稅義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時向稅務(wù)機(jī)關(guān)報送納稅申報表，繳納個人收入調(diào)節(jié)稅，但周振廣故意違反國家稅收征收管理法及稅收法規(guī)的規(guī)定，采用偽造應(yīng)付給周振廣93年南小區(qū)附屬工程材料三十四萬二千三百三十八元記帳憑證領(lǐng)取獎金，不繳納個人收入調(diào)節(jié)稅稅款202338元且偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額100%。其行為已構(gòu)成偷稅罪。筆者同意第三種意見。2001年4月2日，周振廣接到稅務(wù)機(jī)關(guān)向其送達(dá)的稅務(wù)違法行為限期改正通知書后，周振廣應(yīng)當(dāng)申報出租房屋、獎金收入稅，但憑僥幸心理，只申報稅務(wù)機(jī)關(guān)已掌握的出租房屋稅，而沒有申報稅務(wù)機(jī)關(guān)未掌握的獎金稅，當(dāng)稽查人員接到舉報向周振廣調(diào)查其獎金是否申報問題時，周振廣才承認(rèn)有獎金收入未申報的事實(shí)，當(dāng)稽查人員要核查帳簿時，周振廣為掩蓋真實(shí)收支提出承包期間的帳簿已丟失拒絕協(xié)助稽查人員調(diào)查。周振廣明知自己在取得獎金收入后應(yīng)依法納稅，但被告人周振廣為逃避納稅，偽造一份應(yīng)付給周振廣93年南小區(qū)附屬工程材料款叁拾肆萬貳仟叁佰叁拾捌元的領(lǐng)款證明，其領(lǐng)取獎金后不向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報收入和繳納稅款，主觀上周振廣長期拒不申報獎金情況，有偷逃個人收入調(diào)節(jié)稅的目的。客觀上周振廣通過偽造領(lǐng)款證明等作為手段實(shí)施了不繳稅款的行為。周振廣只要實(shí)施了刑法規(guī)定的偷稅罪四種手段之一，即符合偷稅罪的客觀構(gòu)成要件。故被告人周振廣以取得個人收入后不納稅為目的，偽造記帳憑證，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅數(shù)額100%且不繳應(yīng)交納稅款達(dá)20余萬元。綜上，周振廣的行為符合偷稅罪的全部構(gòu)成要件。至于稅務(wù)機(jī)關(guān)是否通知了周振廣申報，周振廣行為是否屬于拒不申報，并不影響定罪。逃稅罪案件辯護(hù)詞推薦審判長、審判員：首先，我要感謝合議庭在法律規(guī)定二審案件可以不開庭審理的情況下又安排了這次開庭，使得各方訴訟參與人有機(jī)會充分地行使訴訟權(quán)利，以保障本案的二審判決能夠客觀、公正、合法?，F(xiàn)在，我就本庭審理的情況，結(jié)合一審法庭查明的案件事實(shí)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，發(fā)表以下辯護(hù)意見。一、應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格劃清違法與犯罪的界限，以刑法關(guān)于偷稅罪的規(guī)定，作為認(rèn)定本案被告人是否構(gòu)成犯罪的唯一法律根據(jù)。在一審階段，針對起訴書和公訴人的指控，我曾特別強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定偷稅罪的法律依據(jù)只能是國家立法機(jī)關(guān)依法通過的《刑法》關(guān)于偷稅罪的規(guī)定，《大連市稅收征收管理?xiàng)l例》作為一個地方法規(guī)，根本不能作為認(rèn)定被告人構(gòu)成偷稅罪的依據(jù)。這一觀點(diǎn)在全國律師協(xié)會就本案所涉問題組織的專家論證會上也得到了專家們的肯定。但是辯護(hù)人注意到在二審法庭上，檢察員仍然把注意力集中在被告人是否明知國家及地方的有關(guān)稅收法規(guī)以及被告是否違反了國家及地方的有關(guān)稅收法規(guī)的問題上，并且得出了肯定的結(jié)論，進(jìn)而認(rèn)為被告人確已構(gòu)成了偷稅罪。這實(shí)際上仍然是用行政法規(guī)、地方法規(guī)作為認(rèn)定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。鑒于此，辯護(hù)人認(rèn)為，在認(rèn)定處理本案時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格劃清違法與犯罪的界限。即使被告人確實(shí)違反了有關(guān)稅收法規(guī)，那也只是一般違法問題，而不是犯罪問題。因?yàn)檫`反稅收法規(guī)絕不等于構(gòu)成犯罪。在此，我要特別指出違反稅收法規(guī)的行為與違反刑法構(gòu)成偷稅罪的關(guān)系問題。在79年刑法里，第121條關(guān)于偷稅罪的規(guī)定是“違反稅收法規(guī)，偷稅、抗稅，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成偷稅罪。顯然，構(gòu)成偷稅罪的重要條件是“違反稅收法規(guī)”，只要首先“違反稅收法規(guī)”，然后達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，就可認(rèn)定為偷稅罪。在這里“違法”與“犯罪”是直接相聯(lián)系并且逐漸遞進(jìn)的關(guān)系。因此，在認(rèn)定這種犯罪時，首先要看被告人是否“違反稅收法規(guī)”，然后再看是否“情節(jié)嚴(yán)重”。這就是當(dāng)時刑法關(guān)于偷稅罪的規(guī)定和認(rèn)定偷稅罪的思路。在刑法理論上把這種規(guī)定犯罪的方法叫做“空白罪狀”，即在認(rèn)定這種犯罪時首先要解決被告人是否違反了某種行政法規(guī)或地方法規(guī)。但是，1992年9月4日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》第1條則對79年刑法關(guān)于偷稅罪的規(guī)定做了重要修改，它規(guī)定：“納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者進(jìn)行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅”。這一修改的根本之處在于，它直接把偷稅罪的構(gòu)成特征做了具體、詳細(xì)的描述，只要實(shí)施了該種行為且偷稅的數(shù)額和比例達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)就足以構(gòu)成偷稅罪。而不需要再考察行為人的行為是否“違反稅收法規(guī)”。在刑法理論上，把這種規(guī)定犯罪的方法，叫做“敘明罪狀”。認(rèn)定一個行為是否構(gòu)成犯罪，直接依據(jù)該法律條文的規(guī)定就足夠了，而不需再看行為人是否違反有關(guān)行政法規(guī)或地方法規(guī)。1997年新刑法第201條關(guān)于偷稅罪的規(guī)定完全沿用了92年9月4日《補(bǔ)充規(guī)定》的方法，用敘明罪狀的形式對偷稅罪做了規(guī)定，在內(nèi)容上與《補(bǔ)充規(guī)定》第1條的規(guī)定基本相同，只是在行為特征上稍微做了一點(diǎn)補(bǔ)充。綜上可見，在認(rèn)定偷稅罪時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格劃清違法與犯罪的界限。本案被告人的行為是否構(gòu)成犯罪不應(yīng)以有關(guān)稅收法規(guī)包括國家稅收法規(guī)和大連市稅收法規(guī)為依據(jù)，而只能以現(xiàn)行刑法第201條的規(guī)定為依據(jù)。那種把違反國家或地方稅收法規(guī)等同于違反刑法構(gòu)成偷稅罪的主張和思路是沒有法律依據(jù)，完全錯誤的。二、被告人陳某不具有偷稅罪的犯罪故意，不構(gòu)成偷稅罪。前已指出，認(rèn)定偷稅罪只能以刑法規(guī)定為依據(jù)。而根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成偷稅罪被告人必須具有偷稅的犯罪故意。但客觀、全面地分析本案事實(shí)，不難看出被告人不具有偷稅的犯罪故意。其一，被告單位雖然確有一本所謂的“賬外賬”，但設(shè)立的目的并不是為了“偷稅”而是為了嚴(yán)格財務(wù)管理。這一點(diǎn)最初建賬的會計(jì)侯曉旭說得很清楚，當(dāng)時是她建這個賬的，目的為了管理那些當(dāng)事人不要出具發(fā)票的現(xiàn)金收入，陳某事先并不知道。她還講，當(dāng)時她認(rèn)為該律師所是“定稅”，她理解定稅就是包稅，不必再偷稅。即使她這種理解是錯誤的，但至少表明她不是為了偷稅而設(shè)立這個所謂的“賬外賬”。其二，法庭已經(jīng)查明，所謂“賬外賬”的收入都來源于當(dāng)事人不要收據(jù)的少額、零星收入的積累。這些收入由于當(dāng)事人不要發(fā)票，在財務(wù)賬上完全可以不做任何反映。因此，如果被告人確想偷稅，這部分收入他可以非常容易地直接拿走，根本不需建賬管理。果真如此，就不可能有今天的所謂“賬外賬”之說!其三，一審法庭已經(jīng)查明，一審判決書也已確認(rèn)，陳某律師所“在五年中正規(guī)現(xiàn)金賬中共少記營業(yè)收入189.2752萬元，應(yīng)記入成本而未記入成本的現(xiàn)金支出95.2877萬元。”這一事實(shí)有力地說明陳某律師事務(wù)所不可能具有偷稅的犯罪故意。因?yàn)槿绻胪刀惽覟榱送刀愒O(shè)立了這一所謂的“賬外賬”，那他就沒有理由把本所正常、正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)支出從這個賬上支付，而應(yīng)當(dāng)從所謂“正規(guī)賬”或“賬內(nèi)”部分支付。這樣既可以掩蓋所謂的“賬外賬”，也可以造成“正規(guī)賬”上零利潤，偷逃更多的企業(yè)所得稅。但她卻沒有這樣做，難道這是為了偷稅嗎?是否具有偷稅的犯罪故意是認(rèn)定偷稅罪的關(guān)鍵，也是區(qū)別違反稅收法規(guī)的行為與偷稅罪的根本所在。因此在本案中應(yīng)當(dāng)高度重視這一問題。應(yīng)當(dāng)客觀、全面地綜合全案情況分析被告人的主觀心理狀態(tài)，確認(rèn)其是否具有偷稅的犯罪故意。我認(rèn)為，本案從一審到二審重點(diǎn)一直放在被告人是否違反了稅收法規(guī)，是否少繳了稅款，而對被告人是否具有犯罪故意卻重視不夠、調(diào)查不夠、辯論不夠。這個問題應(yīng)當(dāng)引起二審法院的高度重視。三、被告人陳某的行為不符合刑法第201條規(guī)定的偷稅罪的構(gòu)成特征。本案經(jīng)過一審程序，又經(jīng)過這次二審法庭調(diào)查，在以下事實(shí)上得到了共識和確認(rèn)：①陳某律師所從95年成立之日起一直到去年底，稅務(wù)機(jī)關(guān)對該所一直實(shí)行的是定期定額征稅方式。所謂定期是一年一定，所謂定額是每年由稅務(wù)機(jī)關(guān)對其當(dāng)年應(yīng)繳的稅額進(jìn)行核定。②對定稅這種方式，陳某本人及該所的財務(wù)人員都曾理解為“包稅”，雖然這種理解是錯誤的，是沒有法律依據(jù)的，但當(dāng)時確實(shí)是這樣理解的。③負(fù)責(zé)陳某律師所的稅務(wù)專管員李鵬每年都對該所的財務(wù)情況進(jìn)行檢查了解，知道該所每年的收入在200萬元以上。④陳某律師所每年都是按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定的納稅額申報繳稅的，申報的方式也是按李鵬的要求和安排進(jìn)行的?；谝陨鲜聦?shí)，再對照刑法第201條關(guān)于偷稅罪的規(guī)定，我們可以分析、考察被告人的行為是否符合偷稅罪的客觀特征。其一，被告人不具有“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”的行為。從法庭調(diào)查中已經(jīng)確認(rèn)，被告人不具有“偽造”、“變造”和“擅自銷毀”賬簿、記賬憑證的事實(shí)。唯一值得研究的是是否具有“隱匿”賬簿或記賬憑證的行為。檢察人員認(rèn)為，被告人設(shè)立的所謂的“賬外賬”就是一種隱匿行為。從現(xiàn)象上看似乎這一觀點(diǎn)能夠成立。但深入細(xì)究就經(jīng)不起推敲。因?yàn)椤半[匿”的對象是“收入”，“隱匿”的目的是為了減少收入，進(jìn)行偷稅。但在本案中，經(jīng)一審判決書認(rèn)定該所幾年來從所謂的“賬外賬”上支付的“應(yīng)記入成本而未記入成本的現(xiàn)金支出95.2877萬元”。由此表明所謂“賬外賬”的設(shè)立并非刑法第201條規(guī)定的為了隱瞞收入進(jìn)而偷稅所實(shí)施的“隱匿”行為。事實(shí)上，陳某律師所并沒有刻意隱匿“賬外賬”。在一審中，有關(guān)證據(jù)表明陳某律師所有關(guān)財務(wù)人員曾把所謂的“賬外賬”向李鵬提供過。但李鵬否認(rèn)此事。對此一審判決書認(rèn)定“關(guān)于稅務(wù)人員是否看過‘未出收據(jù)現(xiàn)金賬’的問題，證據(jù)間存有矛盾，不能認(rèn)定?！笨梢?，雖不能肯定但也不能否認(rèn)李鵬知道并看過這個“未出收據(jù)的現(xiàn)金賬”，由此“隱匿”當(dāng)然不能成立。更重要的是，該“賬外賬”實(shí)際上是陳某律師所在市地稅局及有關(guān)稅務(wù)人員并不知情的情況下主動提交給他們的。顯然，這更不是“隱匿”。其二，被告人不具有“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”的行為。有關(guān)證據(jù)表明，陳某律師所不僅不存在“多列支出”的問題，而且存在“少列支出”的事實(shí)。一審公訴機(jī)關(guān)向法院移交的大連市司法局監(jiān)察審計(jì)室于2000年3月對該所99年度財務(wù)收支進(jìn)行的審計(jì)報告表明，該所當(dāng)年“存在的問題”之一就是“未按規(guī)定提取折舊費(fèi)及攤銷費(fèi)用180000元”，這是確鑿無誤的“少列支出”。此外，如果把該所的“賬外賬”看作是“隱匿”行為的話，那么，該所從該賬上支出的95.2877萬元沒有反映在“正規(guī)賬”或“賬內(nèi)”部分，當(dāng)然也屬于“少列支出”。至于“不列或少列收入”的問題該所也不存在。大連東方會計(jì)師事務(wù)所對該所97年進(jìn)行的《審計(jì)報告》表明該所當(dāng)年多計(jì)收入200萬元。該事實(shí)在一審期間已得到證實(shí)且已核減。此外，所謂“賬外賬”本身的存在就表明，被告人并不想“不列或少列收入”。因?yàn)槿绻沁@樣，他就根本不會對這些當(dāng)事人不要求出具發(fā)票的收入設(shè)立“賬外賬”進(jìn)行管理，也不會從該賬上支付律師所正常的業(yè)務(wù)支出95萬余元。還有一個一審判決確認(rèn)的事實(shí)——李鵬知道該所每年的收入在200萬元以上。由此表明，該所并沒有刻意地“不列或少列收入”，并向稅務(wù)人員隱瞞。其三，被告人不具有“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”的行為。法庭調(diào)查表明，在本案中不存在被告人“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報”的事實(shí)。那么，是否存在“進(jìn)行虛假的納稅申報”的行為?出席今天法庭的檢察員認(rèn)為，該所歷年進(jìn)行的納稅申報就是“進(jìn)行虛假的納稅申報”。因?yàn)?，從歷年的“納稅申報表”來看，其申報的收入、所得及應(yīng)稅額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于真實(shí)情況，而且每年只申報10個月，后兩個月都是零申報。辯護(hù)人認(rèn)為，如果拋開稅務(wù)機(jī)關(guān)對該所實(shí)行的“定期定額征稅”方式，檢察員的這一觀點(diǎn)似乎是能夠成立的。但是只要尊重面對稅務(wù)機(jī)關(guān)對該所實(shí)行的“定期定額征稅”方式，就不能認(rèn)為該所進(jìn)行的申報是“虛假申報”。首先，該所兩任會計(jì)侯曉旭、孫英清都一致證明，他們是按照李鵬的要求，把每年核定的納稅總額分解在10個月中申報，其余兩個月是零申報。其次，國家稅務(wù)總局發(fā)布的《核定征收企業(yè)所得稅暫行辦法》第12條明確規(guī)定：“實(shí)行定額征收辦法的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)該將核定的應(yīng)稅額分解到月或季，由納稅人根據(jù)各月或季核定的應(yīng)納稅額，填制《企業(yè)所得稅納稅申報表》，在規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行納稅申報”。這里講得非常清楚，實(shí)行定額征稅的納稅人就是將稅務(wù)機(jī)關(guān)核定的應(yīng)納稅額分解到月或季并按各月或季核定的應(yīng)納稅額進(jìn)行申報。陳某律師所恰好就是這樣申報的，何來“虛假申報”?!再次，按照《大連市稅收征收管理?xiàng)l例》第13條的規(guī)定，“實(shí)行定期定額方式繳納稅款的納稅人，在定期內(nèi)應(yīng)納稅額超過或低于核定稅額百分之三十的，應(yīng)于期滿后10日內(nèi)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報調(diào)整已核定的稅額”?？梢姡瑢τ陉惸陈蓭熕@樣實(shí)行定稅方式繳稅的納稅人，平時仍是按核定的稅額進(jìn)行申報納稅，即使在應(yīng)稅額超過核定稅額百分之三十的情況下，也是在定額征稅的期滿后即一年后10日內(nèi)申報調(diào)整。而陳某律師所恰恰是在“期滿后”沒有進(jìn)行過申報，自然也就談不上“進(jìn)行虛假申報”。綜上，以上從三個方面考察分析了被告人是否符合刑法第201條規(guī)定的偷稅罪的構(gòu)成特征。結(jié)論則是否定，在此情況下，當(dāng)然不能認(rèn)定被告人構(gòu)成了偷稅罪。四、二審法院委托大連市地稅局稽查分局出具的《鑒定意見》依法無效。二審法院在這次開庭前委托大連市地稅局稽查分局對本案所涉被告人的納稅情況進(jìn)行了再次鑒定并出具了《鑒定意見》。對此《鑒定意見》有關(guān)訴訟參與人在法庭上已發(fā)表了質(zhì)證意見，并且被告單位的訴訟代表人和被告人陳某的另一位辯護(hù)人都依法提出大連市地稅局稽查分局及其有關(guān)人員不能擔(dān)任本案鑒定人，應(yīng)當(dāng)依法回避。但是，該申請被合議庭當(dāng)庭駁回。對此，我持保留意見。理由如下：1、該鑒定所依據(jù)的部分材料來源不符合法律的有關(guān)規(guī)定，不能作為鑒定的依據(jù)。《鑒定意見》第2自然段稱“鑒定過程中，鑒定人審閱了你院移送的該案34本卷宗材料，同時還審查了我局收集到的與要求鑒定內(nèi)容相關(guān)的會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證等資料。以此作為我們本次鑒定的依據(jù)?！边@里所謂的“我局收集到的與要求鑒定內(nèi)容相關(guān)的會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證等資料”根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定是不能作為“鑒定依據(jù)”的。從《鑒定意見》第1段內(nèi)容看，這次鑒定是受大連市中級法院委托進(jìn)行的。既然是委托鑒定，鑒定所依據(jù)的材料，都應(yīng)當(dāng)、也只能由委托人提供。鑒定人只能在委托人提供的材料范圍內(nèi)進(jìn)行鑒定。如果鑒定人認(rèn)為委托人提供的材料不足以使其做出鑒定，它可以要求委托人補(bǔ)充提供，但不能自己收集。這是因?yàn)?，刑事訴訟中的任何證據(jù)材料只能由法定辦案機(jī)關(guān)和辦案人員包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的辦案人員以及其他訴訟參與人員依法收集、提供，任何其他機(jī)關(guān)和個人無權(quán)在法定訴訟程序外收集或提供任何證據(jù)材料。這是刑事訴訟法第3條明確規(guī)定的刑事訴訟法的基本原則所要求的。該條規(guī)定：“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人都無權(quán)行使這些權(quán)力?！?、鑒定機(jī)關(guān)和鑒定人員與本案的關(guān)系決定了其不應(yīng)該擔(dān)任鑒定人對本案進(jìn)行鑒定。最高法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第144條規(guī)定，在對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)核實(shí)鑒定人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系等。這就意味著作為刑事案件的鑒定人應(yīng)當(dāng)與案件、與當(dāng)事人無利害關(guān)系，處于超脫和中立的地位。刑事訴訟法第31條明確規(guī)定，本法關(guān)于回避的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。據(jù)此，我們有理由認(rèn)為本案二審鑒定人違反了上述法律規(guī)定，其不應(yīng)該對本案進(jìn)行鑒定。因?yàn)?，本案在進(jìn)入刑事訴訟前就是由大連市稅務(wù)局稽查分局進(jìn)行行政查處并移交公安機(jī)關(guān)立案偵查的。在行政程序中它與被告單位是處罰機(jī)關(guān)與被處罰人的關(guān)系，并且被告單位目前已經(jīng)就有關(guān)處罰決定依法提出了復(fù)議;在本案中它相當(dāng)于舉報人或報案人的地位，現(xiàn)在又由它進(jìn)行鑒定，怎能保證鑒定的客觀性、真實(shí)性和中立性呢?從實(shí)際情況來看，它確實(shí)已超出了鑒定人應(yīng)當(dāng)?shù)乃魉鶠?，例如它主動收集有關(guān)材料作為鑒定依據(jù)的行為。這樣做實(shí)際上是把行政執(zhí)法程序與刑事訴訟程序混淆在一起了，是嚴(yán)重違反法律規(guī)定的。3、本案二審《鑒定意見》不是對被告人的行為事實(shí)本身進(jìn)行鑒定，而是對被告人行為的性質(zhì)進(jìn)行鑒定，這是不符合鑒定人身份的行為，也是超越鑒定人職責(zé)權(quán)限的行為。該《鑒定意見》中多處做出被告人偷稅多少的鑒定，在“七、鑒定結(jié)論”部分表現(xiàn)得最為集中和突出。如此“鑒定結(jié)論”已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了鑒定人的職責(zé)和權(quán)限。因?yàn)楸桓嫒说男袨槭欠駱?gòu)成偷稅涉及非常復(fù)雜的事實(shí)問題，其中最重要的是被告人是否具有偷稅的故意問題。此外，還涉及到非常復(fù)雜的法律問題。正因?yàn)槿绱耍庞辛吮景傅脑V訟程序，有了本案的一審和二審?fù)徎顒?。而最終是否構(gòu)成偷稅罪，只能由審判機(jī)關(guān)根據(jù)法庭查明的案件事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定來認(rèn)定，而不能也不應(yīng)該由所謂的“鑒定人”進(jìn)行“鑒定”。如果鑒定人可以進(jìn)行偷稅鑒定，那么還要審判機(jī)關(guān)干什么?!為了說明這一點(diǎn)，不妨可以看一下一審階段檢察機(jī)關(guān)做出的《鑒定書》。對于該《鑒定書》雖然辯護(hù)人和被告人也提出了異議，但是它從頭至尾沒有提到“偷稅”二字，僅此一點(diǎn)是值得肯定的。與此對照，二審《鑒定意見》關(guān)于偷稅的鑒定結(jié)論，顯然與鑒定人的身份是不相符的，明顯超越了鑒定人的職責(zé)權(quán)限。4、本《鑒定意見》的內(nèi)容充滿了錯誤。其一，關(guān)于1998、1999兩年應(yīng)申報企業(yè)所得稅計(jì)稅所得額的核定，《鑒定意見》一方面確認(rèn)陳某律師所1998、1999兩年賬內(nèi)和賬外應(yīng)稅所得額為81萬多元，該數(shù)據(jù)與一審鑒定結(jié)論確認(rèn)的數(shù)據(jù)是一致的，另一方面又核定該所98、99兩年應(yīng)申報企業(yè)所得稅的應(yīng)稅所得額為2061848.12元，但后者是如何計(jì)算出來的?其如此計(jì)算的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)是什么，在《鑒定意見》中未做任何說明。這樣的《鑒定意見》怎能作為定案根據(jù)?其二，辯護(hù)人主觀判斷，鑒定人將98、99兩年應(yīng)申報企業(yè)所得稅的計(jì)稅所得額從81萬余元漲到206萬余元，可能是對該所98、99兩年財務(wù)支出進(jìn)行了調(diào)整，將其認(rèn)為不應(yīng)稅前列支的有關(guān)支出項(xiàng)目進(jìn)行了扣除。對此，辯護(hù)人必須指出：首先，對稅前列支項(xiàng)目的調(diào)整、扣除應(yīng)當(dāng)有充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)在《鑒定意見》中做出說明，而不能毫無根據(jù)的隨意進(jìn)行，更不應(yīng)該在《鑒定意見》里不加任何說明。其次，即使依據(jù)有關(guān)規(guī)定對納稅的稅前列支項(xiàng)目應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整和扣除，但是據(jù)此調(diào)整和扣除下來的數(shù)額根本不能等同于偷稅額。例如不符合發(fā)票管理規(guī)定的支出憑證，納稅人受到有關(guān)部門的罰款支出，納稅人進(jìn)行融資付出的高于銀行利率的利息支出等等，一般不應(yīng)在所得稅前列支，但不等于這部分對應(yīng)的數(shù)額就是偷稅。因?yàn)檫@部分支出是實(shí)實(shí)在在發(fā)生的，不是弄虛作假制造出來的。對其可以不視為稅前列支項(xiàng)目，但不能視為偷稅。這本是稅法的基本常識，《鑒定意見》卻將其“鑒定”為“偷稅”。這與一審《鑒定書》將95萬余元的正常支出視為“偷稅”完全如出一轍。5、本《鑒定意見》與一審《鑒定書》是何關(guān)系，對于定案是何作用到目前為止尚不清楚。參考資料中華人民共和國刑法[2011年最新修訂版]最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋
