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2024-01-04 10:37
賭博罪相關(guān)刑法內(nèi)容
第三百零三條第一款
以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。
賭博罪定義
賭博罪是指行為人以營利為目的聚眾賭博，或以賭博為業(yè)構(gòu)成犯罪的行為。
賭博罪客觀要件
本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。把握本罪的客觀方面要注意以下幾點。這里所說的聚眾賭博，是指行為人提供賭場、賭具，組織他人是參加賭博并從中獲利的行為。至于行人是否參與到賭博之中，不影響本罪的成立。以賭博為業(yè)是指行為人將賭博作為創(chuàng)業(yè)及生活的主要來源，或者揮霍生活的來源主要是從賭博得來的。行為人是否有正當職業(yè)，并不影響行人以賭博為業(yè)的認定，即使行為人有正當?shù)穆殬I(yè)，其主要的生活來源之是來自賭博的，也應(yīng)認定為以賭博為業(yè)。
賭博罪與非法經(jīng)營罪的區(qū)別
【案情】2012年5月，被告人賴某個人坐莊，利用香港“六合彩”的中獎號碼，由劉小春（另案處理）在贛縣韓坊鄉(xiāng)做下線協(xié)助賴某接受投注，期間劉小春為賴某代碼向鐘某、黃某等人多次非法銷售六合彩，金額共計6.3萬元，賴某非法獲利3.97萬元。案發(fā)后，被告人的非法獲利3.97萬元已退清。 【審判】江西省贛縣人民法院經(jīng)審理認為，被告人賴某非法銷售六合彩，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。賴某能自愿認罪，積極退清非法所得，依法可以從輕處罰。賴某具有坦白、認罪、悔罪的從輕處罰情節(jié)。法院判決：一、被告人賴某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金六萬元；二、被告人賴某所退非法所得3.97萬元予以沒收，上繳國庫。一審宣判后，賴某提出上訴。賴某上訴提出，他只是借用香港“六合彩”的開獎號碼與他人進行賭博，并沒有真正從事六合彩銷售，不屬于向不特定公眾擅自發(fā)行、銷售彩票的行為，其行為只構(gòu)成賭博罪而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 贛州市中級人民法院二審審理認為，上訴人賴某以營利為目的，利用香港“六合彩”的開獎結(jié)果接受投注，屬于利用“六合彩”信息相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為。這種利用“六合彩”信息競猜對賭的行為侵犯了社會管理秩序而非市場經(jīng)濟秩序，構(gòu)成賭博罪。原判定罪有誤，應(yīng)予糾正。該院遂依法判決：上訴人賴某犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金六萬元。 【評析】本案的爭議焦點是：賴某利用香港六合彩的中獎號碼接受投注的行為是構(gòu)成非法經(jīng)營罪還是賭博罪。對此，一審法院與二審法院的意見存在較大分歧： 一審法院認為，賴某的行為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》（以下簡稱《解釋》）第六條規(guī)定：“未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴业淖６娫谠摻忉尩睦斫馀c適用一文中明確提出，發(fā)行、銷售彩票屬于賭博性質(zhì)，但這種形式又不同于一般的賭博，而有其自身的特殊性。在我國彩票發(fā)行涉及面廣，數(shù)額巨大，動輒以億元計算，國家將其從傳統(tǒng)意義上的賭博中分離出來，納入專營的范圍，使其性質(zhì)從非法的賭博轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ慕?jīng)營，國家保護的社會關(guān)系的重點也從社會管理秩序轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟秩序。我國目前經(jīng)國家批準的合法的彩票業(yè)務(wù)只有體彩和福彩，凡未經(jīng)國家批準發(fā)行、銷售彩票的，包括我國東南沿海一帶農(nóng)村地區(qū)泛濫的“六合彩”，均屬于非法發(fā)行、銷售彩票。據(jù)了解，非法彩票活動的規(guī)模，已經(jīng)大大超過了國家彩票的年發(fā)行額。如果按照賭博罪追究“六合彩”之類的犯罪，判處刑罰的最高刑只有三年有期徒刑，這與非法發(fā)行、銷售彩票行為的巨大社會危害性相比，存在明顯的量刑失衡。綜上，應(yīng)對賴某以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。 二審法院認為賴某的行為構(gòu)成賭博罪，主要考慮以下幾個因素： 第一，從犯罪的客觀方面看，賴某并未真正發(fā)行和銷售彩票，而是以莊家的名義與他人對賭。在我國，從事六合彩的違法行為主要有兩種：一是在國內(nèi)代銷香港發(fā)行的“六合彩”的行為。其特點是香港賽馬會的代理機構(gòu)或者其他相關(guān)機構(gòu)、個人，在國內(nèi)銷售香港賽馬會的“六合彩”彩票，接受國內(nèi)人員的投注，投注的資金流入香港“六合彩”機構(gòu)，最后由香港賽馬會進行開獎后的獎金兌付。此類“六合彩”活動，實際上是香港合法的彩票在境內(nèi)進行銷售，因我國合法發(fā)行和銷售的彩票只有福彩和體彩，因此，上述在境內(nèi)銷售香港六合彩的行為，符合《解釋》有關(guān)“未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票”的規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責任。二是利用香港的“六合彩”中獎號碼接受投注的行為，即本案中賴某所實施的行為方式。其形式是莊家利用香港“六合彩”的中獎號碼自行設(shè)定賠率，不采用香港“六合彩”彩票那種有固定格式的書面憑證形式，而是使用只有作案人員自己明白的特殊符號，在國內(nèi)通過電話、手機短信接單等方式接受投注，投注的資金并未流入香港“六合彩”機構(gòu)，待中獎號碼公布后，由莊家兌付獎金。此類行為的特點是活動組織者以莊家身份與他人進行對賭和相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，而并未真正發(fā)行和銷售彩票。因此，該行為特征符合賭博的客觀要件，而不符合《解釋》有關(guān)“非法經(jīng)營罪”要求“未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票”的客觀要件。 第二，從犯罪的客體上看，賴某利用開獎結(jié)果接受投注的行為侵犯的是社會管理秩序而非市場經(jīng)濟秩序。非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是國家的市場秩序，而本案賴某的行為方式所侵犯的對象有限，僅僅對有限范圍內(nèi)社會管理秩序造成較大程度的侵擾，并在一定程度上侵犯了社會主義的社會風尚，影響生產(chǎn)、工作和生活，但對我國彩票市場秩序并未產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，不符合非法經(jīng)營罪的客體要件。 第三，從犯罪的社會危害性上看，本案行為的社會危害性遠小于實際發(fā)售彩票的行為所造成的危害程度。因后者存在以“彩票”形式發(fā)行和銷售的行為，主要侵害到國家對彩票市場的管理，危害更為嚴重，故對發(fā)行、銷售非法彩票者，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪；而前者由于行為人沒有采用“彩票”形式，也沒有進行銷售、發(fā)行的行為，僅僅是莊家與投注者利用“六合彩”開獎號碼進行的對賭行為，且投注者的范圍有限，不具備國家有關(guān)彩票規(guī)定的特定形式去干擾正常的彩票市場，不會直接侵犯特定的許可證制度和市場準入制度，社會危害性比較相言更小，因此，對賴某的行為應(yīng)當以賭博罪定罪更符合罪責刑相適應(yīng)的原則。
