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非法獲取公民個人信息罪-預(yù)覽

非法獲取公民個人信息罪是指以竊取或者其他方法非法獲取國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

刑法條文

《中華人民共和國刑法修正案（七）》第二百五十三條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”

要件

客體要件

犯罪客體，我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會主義社會關(guān)系，它是犯罪構(gòu)成的四個要件之一。研究犯罪客體有重要的意義，有助于我們認(rèn)識犯罪的本質(zhì)特征，有助于準(zhǔn)確定罪和量刑。

我國《刑法修正案（七）》第七條規(guī)定“在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一”，即將其第七條的內(nèi)容歸置在刑法典十大犯罪客體之一的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中。而我國的十大犯罪客體是按照同類客體的原理進(jìn)行區(qū)別的，犯罪的同類客體是指某一類犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的某一部分或某一方面，但它不是決定犯罪性質(zhì)的最重要因素。決定犯罪性質(zhì)的最重要因素是犯罪直接客體，直接客體是研究犯罪客體的重點(diǎn)，它揭示了具體犯罪所侵害的社會關(guān)系性質(zhì)以及該犯罪的社會危害程度，同時它也是是司法實(shí)踐中區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵。本條所反映的公民的個人信息被侵犯，即本條的犯罪直接客體是公民的個人信息權(quán)。

何謂個人信息權(quán)？筆者認(rèn)為：個人信息所有者對其個人信息自由支配、控制、并排除他人侵害的權(quán)利。公民個人信息權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括信息決定權(quán)、信息保密權(quán)、信息查詢權(quán)、信息更正權(quán)、信息封鎖權(quán)、信息刪除權(quán)、信息報酬請求權(quán)?

（2）個人信息的具體內(nèi)涵

對于公民的個人信息具體內(nèi)涵，法條并沒有進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)范，加之我國的《個人信息安全保護(hù)法》還沒有出臺，使得本條的具體司法操作存在一定的困難。學(xué)界對個人信息的內(nèi)涵有著各種不同的看法，典型的有

①“公民個人信息 ,一般包括姓名、住址、電話 (包括手機(jī)用戶信息 )、身份證號、個人身份或房地產(chǎn)權(quán)證件復(fù)印件、個人履歷、病史等?？傊?,凡是未經(jīng)本人許可或者其他相關(guān)部門依法要求的涉及公民個人隱私的一切個人信息均可成為作為本罪犯罪對象的公民個人信息的范圍。”

②“公民個人信息的范圍，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從廣義上對其進(jìn)行界定：所謂個人信息是指以任何形式存在的， 與公民個人存在關(guān)聯(lián)并可以識別特定個人的信息， 其外延十分廣泛 ，幾乎有關(guān)個人的一切信息 ，數(shù)據(jù)或者情況都可以被認(rèn)定為個人信息。”

在總結(jié)一些學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為個人信息是指能夠直接或間接地識別自然人的任何信息，覆蓋了自然人的心理、生理、智力以及個體、社會、經(jīng)濟(jì)、文化、家庭等各個方面。一般包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、血型、婚姻狀況、宗教信仰、學(xué)歷、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號碼（手機(jī)用戶的手機(jī)號碼）、身份證號碼、信用卡號碼、指紋、病史、電子郵件、網(wǎng)上登錄賬號和密碼等等。

主體要件

出售、非法提供公民個人信息罪犯罪主體是特殊主體，是指國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位本身以及單位的工作人員（自然人）。

（1）國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位本身：

A.國家機(jī)關(guān)是指國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)以及依照法律授權(quán)的企事業(yè)組織；

B.金融單位是指從事金融活動的機(jī)構(gòu)和金融部門（商業(yè)銀行、政策性銀行、證券公司、財物公司、保險公司、信托投資公司、農(nóng)村信用合作社等其他金融機(jī)構(gòu)）；

C.電信單位是指電信部門及其營業(yè)機(jī)構(gòu)（中國移動、中國聯(lián)通、中國電信、中國衛(wèi)通及其營業(yè)機(jī)構(gòu)）；

D.交通單位是指從事旅客和貨物運(yùn)輸?shù)牟块T和單位（各級鐵路局、站、公司，公路運(yùn)輸公司，水上運(yùn)輸公司，海上運(yùn)輸公司，航空運(yùn)輸公司及其各級營業(yè)機(jī)構(gòu)）；

E.教育單位是指各級各類學(xué)校或培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（民辦和公辦的教育機(jī)構(gòu)；青少年活動中心、閱覽室、圖書館等承擔(dān)教育職能的教育機(jī)構(gòu)）；

F.醫(yī)療單位是指依據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，經(jīng)依法登記取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的單位組織。

（2）國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員

主觀要件

出售、非法提供公民個人信息罪犯罪對象是公民的個人信息。

（1）個人信息定義類型： A.個人信息型或關(guān)聯(lián)型定義：個人信息包括人之內(nèi)心、身體、地位及其他有關(guān)于個人一切事實(shí)、判斷、評價等所有信息在內(nèi)； B.隱私權(quán)型定義：個人信息系指社會中多數(shù)所不愿向外透露者，或是個人極敏感而不愿他人知道者； C.識別型定義【主流學(xué)說】：個人信息是指那些據(jù)此能夠直接或者間接識別出特定自然人身份而又與公共利益沒有直接關(guān)系的私有信息。

（2）個人信息特征： A.個人信息主體是自然人：個人信息主體不包括法人或者非法人的組織； B.個人信息具有可識別性：個人信息是一切可以直接識別（直接信息）和間接識別（間接信息）的有關(guān)本人信息的總和； C.個人信息的保密性：個人信息不為公眾所知悉，只限于少數(shù)人知道。

（3）個人信息權(quán)利屬性： A.隱私權(quán)說； B.所有權(quán)說； C.【新型具體】人格權(quán)說。

客觀要件

出售、非法提供公民個人信息罪犯罪客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

（1）違反國家關(guān)于公民個人信息保護(hù)的法律規(guī)定：

A.違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令；

B.違反信息控制人單方承諾或者特定行業(yè)規(guī)范承諾對個人信息加以自律性保護(hù)的，不構(gòu)成本罪。

（2）實(shí)施了出售或非法提供的行為：

A.出售是指將自己掌握的公民個人信息以一定價格賣與他人，自己從中謀取利益的行為；

B.非法提供是指違反國家關(guān)于保守公民個人信息的規(guī)定，將自己履行職務(wù)過程中掌握的公民個人信息，以出售以外的方式提供他人的行為（不包括自己使用的行為）。

（3）情節(jié)嚴(yán)重：一般是指出售或者非法提供的數(shù)量、次數(shù)較多，獲利較大，造成嚴(yán)重社會影響，給公民個人生活或生命財產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p害；或者所出售、非法提供信息被他人用于違法犯罪活動等等。

犯罪認(rèn)定

修正案沒有對公民個人信息作出界定。有人認(rèn)為，公民個人信息包括：姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號碼、信用卡號碼、指紋、網(wǎng)上登錄賬號、密碼等能夠識別公民個人身份的信息。筆者認(rèn)為，隨著科技水平的進(jìn)步，個人社會活動空間的拓展，個人信息的內(nèi)容會更加豐富，采用列舉式的方法顯然無法窮盡。從內(nèi)涵上看，公民個人信息指反映公民個人生理及身份特征、社會生活經(jīng)歷及家庭、財務(wù)狀況，也包括公民在社會生活過程中取得、采用的個人識別代碼。從外延上看，具有以下特征：(1)與公民個人直接相關(guān)，能夠反映公民的局部或整體特點(diǎn)；或是一經(jīng)取得、使用即具有專屬性。前者如公民的出生日期、指紋等，后者如身份證編號、家庭住址等。(2)具有法律保護(hù)價值。公民個人信息承載了公民的個體特征，甚至各項權(quán)利，如果任由他人泄露、獲取，必然導(dǎo)致公民時刻處于可能遭受侵害的危險狀態(tài)。(3)公民個人信息的保護(hù)不以信息所有人請求為前提。除非基于維護(hù)國家利益、公共利益的需要或信息所有人的意愿，任何組織和個人均無權(quán)泄露、獲取其個人信息。

“竊取或者以其他方法非法獲取”是該罪構(gòu)成中的客觀方面要素。何為“非法獲取”？法條采用了枚舉加兜底的方式表述。“竊取”的特征在于利用權(quán)利人不知，秘密占為己有；“其他方法”法律無法窮盡，但應(yīng)當(dāng)與竊取具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，適用同一刑法評價標(biāo)準(zhǔn)。從竊取的特征分析，非法手段至少應(yīng)當(dāng)具備以下特點(diǎn)：一是違背了信息所有人的意愿或真實(shí)意思表示；二是信息獲取者無權(quán)了解、接觸相關(guān)公民個人信息；三是信息獲取的手段違反了法律禁止性規(guī)定或社會公序良俗。

依修正案，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，方可追究刑事責(zé)任。但何為“情節(jié)嚴(yán)重”，尚無明確的規(guī)定可循。從立法背景看，近年來，公民信息廣為泄露，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了公開兜售各類公民個人信息的廣告，社會上甚至出現(xiàn)了搜集、出售公民個人信息的“專業(yè)戶”，對公民個人隱私及人身、財產(chǎn)安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。因此，利用刑罰手段保護(hù)公民的個人信息安全實(shí)屬必要。但刑罰手段有其特殊的適用范圍，并非一切非法獲取公民信息的行為均應(yīng)受到刑罰處罰。

4、立案標(biāo)準(zhǔn)

非法獲取公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成。該罪侵犯的客體是公民個人身份信息的安全和公民身份管理秩序；該罪客觀方面表現(xiàn)為行為人以竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為；該罪犯罪主體為一般主體，單位可以構(gòu)成本罪；主觀方面表現(xiàn)為故意。所謂故意，即明知公開、泄露他人信息會侵犯他人的權(quán)益和危害社會，卻仍然去實(shí)施這種行為的心理狀態(tài)。

侵犯的客體：是公民個人身份信息的安全和公民身份管理秩序。

客觀方面：表現(xiàn)為行為人以竊取、收買等方法大肆收集公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

犯罪主體：一般主體，單位可以構(gòu)成本罪。

主觀方面：故意。

5、罪數(shù)的認(rèn)定

出售、非法提供公民個人信息罪認(rèn)定要件：

①主體資格適格；

②犯罪對象屬于本單位在履行職權(quán)或公共服務(wù)職能中依法收集的個人信息；

③客觀上實(shí)施了出售或非法提供行為；

④違反國家規(guī)定；

⑤情節(jié)嚴(yán)重；

⑥行為人主觀上故意。

犯罪處罰

第二百五十三條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

案例分析

被告人周娟，女，1975年11月22日出生，上海泰夢信息技術(shù)有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法獲取公民個人信息罪于2009年9月30日被逮捕。
    （被告人李之召、張宜宇、陳遵龍、余銀華等9名被告人的基本情況略）
    上海市浦東新區(qū)人民檢察院以上述十名被告人犯非法獲取公民個人信息罪，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起公訴。
    上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
    2005年2月，被告人周娟注冊成立上海泰夢信息技術(shù)有限公司，在上海市上南五村56號402室、浦東南路4950弄5號401室設(shè)立辦公地點(diǎn)。隨后，周娟雇用被告人李之召、張偉、胡梅珍、李雪花、張修、王開生等人，通過互聯(lián)網(wǎng)非法獲取（網(wǎng)上交易或以信息換信息的方式）并出售公民個人信息。2009年3月至9月，周娟將通過互聯(lián)網(wǎng)非法獲取的公民個人信息以刻制成光盤或發(fā)送電子郵件等方式出售，并指使被告人胡梅珍、李雪花、張修、王開生送信息和收取貨款。周娟對非法所得予以支配，各被告人均從中牟利。案發(fā)后，從被告人處扣繳的電腦及硬盤中的資料顯示，2009年3月至案發(fā)前，周娟獲取的股民資料、車主名單、銀行卡會員名單等公民個人信息共計98萬余條。
    2008年6月，被告人李之召離開上海泰夢信息技術(shù)有限公司后，先后在上海市原南匯區(qū)瑞和路168弄42號1302室、湖北省武漢市江夏區(qū)等地設(shè)立辦公地點(diǎn)。隨后，李之召以“上海OK信息”、“上海易通信息”為名，在互聯(lián)網(wǎng)上非法獲取并出售公民個人信息。2009年6月至9月，李之召雇用并指使被告人張修送信息和收取貨款；2009年8月至9月，李之召雇用并指使被告人張偉在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)帖聯(lián)系買家出售信息。李之召對非法所得予以支配，張修、張偉等被告人均從中牟利。案發(fā)后，從被告人處扣繳的電腦和優(yōu)盤中的資料顯示，2009年3月至案發(fā)前，李之召所獲取的股民資料、長沙及北京車主、銀行客戶、保險客戶、高收人人群名單等公民個人信息共計3000余萬條。
    2009年5月至8月，被告人張宜宇先后多次通過互聯(lián)網(wǎng)從“上海易通信息”、陸亞南（另行處理）等人處非法獲取公民個人信息，然后在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)帖出售上述信息，從中牟利。案發(fā)后，從被告人處扣繳的電腦、硬盤中顯示，張宜宇所獲取的銀行存款客戶名單，車主名單、小孩出生資料、聯(lián)通全庫、股民名錄、高收入人群、樓盤業(yè)主資料等公民個人信息共計1000余萬條（其他事實(shí)略）。
    浦東新區(qū)法院認(rèn)為，被告人周娟、李之召、張偉、胡梅珍、李雪花、張修、王開生、張宜宇、余銀華、陳遵龍非法獲取公民個人信息，數(shù)量大，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪。在被告人周娟、胡梅珍、李雪花、王開生、張修共同犯罪中，周娟起主要作用，系主犯；胡梅珍、李雪花、王開生、張修起輔助作用，系從犯。在被告人李之召、張修、張偉共同犯罪中，李之召起主要作用，系主犯；張修起輔助作用，張偉起次要作用，均系從犯。對被告人胡梅珍、李雪花、張修、王開生、張偉均依法從輕處罰。被告人余銀華到案后有檢舉他人犯罪的立功表現(xiàn)，且犯罪情節(jié)輕微，危害不大，可免予處罰。上述被告人均自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十八條第一款、第三十七條、第七十二條、第七十三條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
    被告人周娟犯非法獲取公民個人信息罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣二萬元（其他被告人判決情況略）。
    宣判后，被告人張宜宇向上海市第一中級人民法院提出上訴，后在二審審理期間申請撤回上訴。二審法院認(rèn)為，一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定準(zhǔn)許撤回上訴

案件辯護(hù)詞推薦

尊敬的審判長、審判員：

湖北×××律師事務(wù)所依法接受本案被告人×××之弟×××的委托，并經(jīng)被告人×××同意，特指派王偉律師擔(dān)任其涉嫌非法獲取公民個人信息和非法獲取國家秘密一案的二審辯護(hù)人。接受委托后，我進(jìn)行了會見、閱卷和調(diào)查取證，并參加了庭審，現(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表如下辯護(hù)意見，請合議庭參考：

關(guān)于涉嫌非法獲取公民個人信息罪的辯護(hù)意見

被告人×××的行為不構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪，理由如下：

1、關(guān)于非法獲取公民個人信息罪中公民個人信息的范圍沒有法律的明文規(guī)定。既然沒有法律對此作出明文規(guī)定，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，被告人×××的行為就不構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪。

本罪侵犯的客體是公民個人身份信息的安全。因此明確公民個人信息的范圍，尤其是在《刑法》第二百五十三條之一第二款中的范圍，是適用《刑法》第二百五十三條之一第二款的前提。然而，截至目前，不僅我國尚無哪部法律對公民個人信息的范圍作出過明確規(guī)定，就連學(xué)術(shù)界也是眾說風(fēng)云，尚無定論。

另外，公民個人信息的范圍極其廣泛，利用民法、行政法及刑法手段保護(hù)公民的個人信息安全實(shí)屬必要。但刑罰手段有其特殊的適用范圍，并非一切非法獲取公民個人信息的行為均應(yīng)受到刑罰處罰。因此，在法律沒有對《刑法》第二百五十三條之一第二款中的公民個人信息范圍作出明確規(guī)定的情況下，被告人的行為不應(yīng)由《刑法》來調(diào)整。

2、關(guān)于非法獲取公民個人信息罪中情節(jié)嚴(yán)重的界定標(biāo)準(zhǔn)沒有法律的明文規(guī)定。既然沒有法律對此作出明文規(guī)定，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，被告人×××的行為就不構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪。

由于“情節(jié)嚴(yán)重”是本條的客觀成罪條件，是區(qū)分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，所以必須要有法律對此作出明確的界定。然而，截至目前，我國尚無哪部法律對《刑法》第二百五十三條之一第二款中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出過具體界定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“罪刑法定原則”，被告人×××的行為就不構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪。

3、被告人×××獲取公民個人信息的方式不符合《刑法》第二百五十三條之一第二款規(guī)定的非法獲取信息的方式。因此，被告人×××的行為不構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪。

《刑法》第二百五十三條之一第二款規(guī)定，竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。

該法律條文對非法獲取的方式作出了例示性規(guī)定——竊取，也就是說，其他非法獲取上述信息的方法應(yīng)當(dāng)與竊取具有大致相同的社會危害性，適用同一刑法評價標(biāo)準(zhǔn)。比如通過騙取、利誘、脅迫、搶奪、搶劫、恐嚇、非法侵入他人計算機(jī)系統(tǒng)等法律明文禁止的且與竊取具有大致相同社會危害性的手段。但是從本案證據(jù)材料來看，被告人×××獲取公民個人信息時并沒有采用法律明文禁止的且與竊取具有大致相同社會危害性的手段，因此，其獲取公民個人信息的方式不符合《刑法》第二百五十三條之一第二款規(guī)定的非法獲取信息的方式。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人×××的行為不符合《刑法》第二百五十三條之一第二款規(guī)定的非法獲取公民個人信息罪的客體要件和客觀要件，其行為不構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪。

 

關(guān)于涉嫌非法獲取國家秘密罪的辯護(hù)意見

被告人×××在全國護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試作弊過程中所獲取的考試試卷及其答案都不屬于國家秘密。因此，其行為不符合《刑法》第二百八十二條第一款規(guī)定的客觀要件，不構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。理由如下：

一、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等文件中有關(guān)確定密級、保密范圍、保密期限、解密時間或者解密條件等事項在定密權(quán)限和定密程序上因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。理由如下：

1、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)國家秘密的事項因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

《中華人民共和國保守國家秘密法》第九條第一款規(guī)定，下列涉及國家安全和利益的事項，泄露后可能損害國家在政治、經(jīng)濟(jì)、國防、外交等領(lǐng)域的安全和利益的，應(yīng)當(dāng)確定為國家秘密：…… (七)經(jīng)國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項。

根據(jù)該條規(guī)定，衛(wèi)生部和教育部在確定國家秘密事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家保密行政管理部門確定，而不能由衛(wèi)生部或教育部單獨(dú)作出規(guī)定。但在本案案卷中，未見到衛(wèi)生部和教育部在制定《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等時，其中有關(guān)國家秘密的事項已經(jīng)經(jīng)過了國家保密行政管理部門確定的證據(jù)，故《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)國家秘密的事項因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

2、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)確定國家秘密及其密級的具體范圍事項因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

《中華人民共和國保守國家秘密法》第十一條第一款規(guī)定，國家秘密及其密級的具體范圍，由國家保密行政管理部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)定。

根據(jù)該條規(guī)定，衛(wèi)生部和教育部在確定國家秘密及其密級的具體范圍時，應(yīng)當(dāng)由國家保密行政管理部門分別會同其共同來作出規(guī)定，而不能由衛(wèi)生部或教育部單獨(dú)作出規(guī)定。但在本案案卷中，未見到衛(wèi)生部和教育部在制定《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等時，其中有關(guān)確定國家秘密及其密級的具體范圍事項是由國家保密行政管理部門分別會同其共同來作出規(guī)定的證據(jù)，故《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)確定國家秘密及其密級的具體范圍事項因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

3、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中與具體的定密權(quán)限、授權(quán)范圍有關(guān)的規(guī)定因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法》規(guī)定，應(yīng)屬無效。

《中華人民共和國保守國家秘密法》第十三條第一款規(guī)定，確定國家秘密的密級，應(yīng)當(dāng)遵守定密權(quán)限。該條第二款規(guī)定，中央國家機(jī)關(guān)、省級機(jī)關(guān)及其授權(quán)的機(jī)關(guān)、單位可以確定絕密級、機(jī)密級和秘密級國家秘密;設(shè)區(qū)的市、自治州一級的機(jī)關(guān)及其授權(quán)的機(jī)關(guān)、單位可以確定機(jī)密級和秘密級國家秘密。具體的定密權(quán)限、授權(quán)范圍由國家保密行政管理部門規(guī)定。

根據(jù)該條規(guī)定，衛(wèi)生部和教育部在確定國家秘密事項時，其具體的定密權(quán)限、授權(quán)范圍應(yīng)由國家保密行政管理部門規(guī)定，而不能由衛(wèi)生部或教育部單獨(dú)作出規(guī)定。但在本案案卷中，未見到衛(wèi)生部和教育部在制定《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等時，其中有關(guān)具體的定密權(quán)限、授權(quán)范圍已經(jīng)由國家保密行政管理部門作出規(guī)定的證據(jù)，故《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中與具體的定密權(quán)限、授權(quán)范圍有關(guān)的規(guī)定因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法》規(guī)定，應(yīng)屬無效。

4、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)確定密級權(quán)事項的規(guī)定因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》第十條第一款規(guī)定，對是否屬于國家秘密和屬于何種密級不明確的事項，依照下列規(guī)定確定：(一)絕密級由國家保密工作部門確定;(二)機(jī)密級由省、自治區(qū)、直轄市的或者其上級的保密工作部門確定;(三)秘密級由省、自治區(qū)政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的或者其上級的保密工作部門確定。該條第二款規(guī)定，其他機(jī)關(guān)經(jīng)國家保密工作部門審定，可以在其主管業(yè)務(wù)方面行使前款規(guī)定的確定密級權(quán)。

根據(jù)該條規(guī)定，衛(wèi)生部和教育部在確定國家秘密事項時，其確定密級權(quán)應(yīng)經(jīng)國家保密工作部門審定，而不能由衛(wèi)生部或教育部單獨(dú)作出規(guī)定。但在本案案卷中，未見到衛(wèi)生部和教育部在制定《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等時，其中有關(guān)確定密級權(quán)事項已經(jīng)經(jīng)過國家保密工作部門審定的證據(jù)，故《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)確定密級權(quán)事項的規(guī)定因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

5、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)確定密級、變更密級和解密事項的規(guī)定因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》第七條規(guī)定，各機(jī)關(guān)、單位依照規(guī)定確定密級、變更密級和解密，應(yīng)當(dāng)接受其上級機(jī)關(guān)和有關(guān)保密工作部門的指導(dǎo)和監(jiān)督。

根據(jù)該條規(guī)定，衛(wèi)生部和教育部在確定密級、變更密級和解密時，應(yīng)當(dāng)接受其上級機(jī)關(guān)和有關(guān)保密工作部門的指導(dǎo)和監(jiān)督，而不能由衛(wèi)生部或教育部單獨(dú)作出規(guī)定。但在本案案卷中，未見到衛(wèi)生部和教育部在制定《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等時，其中有關(guān)確定密級、變更密級和解密事項已經(jīng)接受其上級機(jī)關(guān)和有關(guān)保密工作部門指導(dǎo)和監(jiān)督的證據(jù)，故《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》、《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》和《教育工作中國家秘密及其秘密具體范圍的規(guī)定》等中有關(guān)確定密級、變更密級和解密事項的規(guī)定因違反了《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

二、《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》和《教育部關(guān)于對<教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定>中“啟用之前”一詞解釋的通知》效力只能及于教育系統(tǒng)的國家教育全國統(tǒng)一考試，而不能及于衛(wèi)生系統(tǒng)的全國護(hù)士資格考試。因此本案中適用《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》和《教育部關(guān)于對<教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定>中“啟用之前”一詞解釋的通知》系適用法律依據(jù)錯誤。

1、根據(jù)教育部和國家保密局關(guān)于印發(fā)《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》的通知精神，《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》只是為滿足“教育系統(tǒng)保密工作的實(shí)際需要”而制定的，其效力只能及于教育系統(tǒng)的國家教育全國統(tǒng)一考試，而不能及于衛(wèi)生系統(tǒng)的全國護(hù)士資格考試。

2、教育部考試中心于2012年2月8日在《關(guān)于對公安部第十一局有關(guān)材料鑒定的回復(fù)》中強(qiáng)調(diào)指出，國家教育全國統(tǒng)一考試指普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試。故規(guī)范國家教育全國統(tǒng)一考試的《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》不能適用于衛(wèi)生系統(tǒng)的全國護(hù)士資格考試。

3、《教育部關(guān)于對<教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定>中“啟用之前”一詞解釋的通知》是根據(jù)《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》制定的，故其效力也只能及于教育系統(tǒng)的國家教育全國統(tǒng)一考試，而不能及于衛(wèi)生系統(tǒng)的全國護(hù)士資格考試。

因此，本案中適用《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》和《教育部關(guān)于對<教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定>中“啟用之前”一詞解釋的通知》系適用法律依據(jù)錯誤。

三、全國護(hù)士資格考試的試題(包括備份題)、標(biāo)準(zhǔn)答案和評分標(biāo)準(zhǔn)的保密期限只截止到其被啟用之前，開考啟用之后的全國護(hù)士資格考試試題(包括備份題)、標(biāo)準(zhǔn)答案和評分標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再屬于國家秘密，故其不能適用《中華人民共和國保守國家秘密法》和《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》。

《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》第三條國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試啟用之前的試題(包括備份題)、標(biāo)準(zhǔn)答案和評分標(biāo)準(zhǔn)為機(jī)密級國家秘密。

《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法》第十八條規(guī)定，省、市醫(yī)學(xué)考試機(jī)構(gòu)均應(yīng)建立試卷保密室，用于存放啟用前的國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試試卷。考試實(shí)施過程中，試卷保密室同時作為答卷保管室使用。

《國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試安全保密工作管理辦法實(shí)施意見》第五條規(guī)定，國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試工作中國家秘密及其密級和內(nèi)部工作秘密事項的具體范圍：(一)機(jī)密級國家秘密事項。已確定用于國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試啟用之前的試題(包括備用試題)、標(biāo)準(zhǔn)答案和評分標(biāo)準(zhǔn)。……(三)工作秘密事項(即內(nèi)部事項)。國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試啟用之后的試題和國家醫(yī)學(xué)統(tǒng)一考試機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他內(nèi)部工作事項。

《中華人民共和國保守國家秘密法》第十四條第二款規(guī)定，機(jī)關(guān)、單位對在決定和處理有關(guān)事項工作過程中確定需要保密的事項，根據(jù)工作需要決定公開的，正式公布時即視為解密。

根據(jù)前述規(guī)定，全國護(hù)士資格考試啟用之前的試題(包括備份題)、標(biāo)準(zhǔn)答案和評分標(biāo)準(zhǔn)為機(jī)密級國家秘密。也就是說，全國護(hù)士資格考試的試題(包括備份題)、標(biāo)準(zhǔn)答案和評分標(biāo)準(zhǔn)的保密期限只截止到其被啟用之前，一旦開考啟用之后即為正式公布，正式公布時即視為解密。

《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》第三十七條規(guī)定，不屬于國家秘密的其他秘密或者機(jī)關(guān)、單位的內(nèi)部事項，不適用《保密法》和本辦法。

綜上，開考啟用之后的全國護(hù)士資格考試試題(包括備份題)、標(biāo)準(zhǔn)答案和評分標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再屬于國家秘密，故其不能適用《中華人民共和國保守國家秘密法》和《中華人民共和國保守國家秘密法實(shí)施辦法》。

四、被告人×××安排專人用對講機(jī)向考生播報的答案是由其雇請的“槍手”——×××自己做出來的，而不是獲取于護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試試卷中的標(biāo)準(zhǔn)答案。因此，被告人×××獲取的護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試答案也不屬于國家秘密。

根據(jù)案卷材料顯示，考試前夕，被告人×××聯(lián)系到一名已經(jīng)通過該考試的×××充當(dāng)“槍手”?？荚嚠?dāng)天，×××進(jìn)入考場參加考試，快速做完試題后，利用上廁所的機(jī)會將答案用紙條扔出考場或通過手機(jī)短信發(fā)送給被告人×××。由此可知，被告人×××安排專人用對講機(jī)向考生播報的答案是由其雇請的“槍手”——×××自己做出來的，而不是獲取于護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試試卷中的標(biāo)準(zhǔn)答案。因此，被告人×××獲取的護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試答案也不屬于國家秘密。如果將其認(rèn)定為國家秘密，那么每一位參加考試的考生都涉嫌獲取國家秘密，這顯然不符合邏輯!

綜上所述，被告人×××在全國護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試作弊過程中所獲取的考試試卷及其答案都不屬于國家秘密。因此，其行為不符合《刑法》第二百八十二條第一款規(guī)定的客觀要件，其行為不構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。

關(guān)于兩個罪名之間具有牽連關(guān)系的辯護(hù)意見

據(jù)2012年05月27日17時00分至2012年05月28日01時00分在十堰市公安局茅箭區(qū)分局人民路派出所作的第一次《詢問筆錄》第3頁和2013年5月14日第一次《法庭審理筆錄》第3頁等案卷材料顯示：

1、被告人×××購買考生信息是為了出賣護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試答案賺錢，也就是說，購買考生信息是“手段行為”，出賣護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試答案是“目的行為”，兩者之間存在牽連關(guān)系。

2、被告人×××只有一個犯罪目的——出賣護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試答案賺錢。

3、“手段行為”——購買考生信息涉嫌觸犯了非法獲取公民個人信息罪，“目的行為”——出賣護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試答案涉嫌觸犯了非法獲取國家秘密罪。

根據(jù)以上分析，被告人×××涉嫌觸犯的非法獲取公民個人信息罪和非法獲取國家秘密罪之間具有牽連關(guān)系，系牽連犯。對牽連犯的處罰原則應(yīng)是從一重處罰，而不能實(shí)行數(shù)罪并罰。

關(guān)于被告人×××具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見

據(jù)2012年05月27日17時00分至2012年05月28日01時00分在十堰市公安局茅箭區(qū)分局人民路派出所作的第一次《詢問筆錄》第2頁、第3頁和2013年5月14日第一次《法庭審理筆錄》第10頁等案卷材料顯示：被告人×××于案發(fā)后自動到公安機(jī)關(guān)投案自首，并主動上繳個人非法所得。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條和《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見>的通知》第八條之規(guī)定，具有自首或者立功情節(jié)的，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰;犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰。

本案一審判決書中雖然認(rèn)定被告人×××具有自首和贓款全部退還情節(jié)，但在量刑時只是“可從輕處罰”，而不是 “應(yīng)依法從輕、減輕處罰”。況且本案中被告人×××犯罪情節(jié)較輕，故可以免除處罰。

因此，一審判決書中量刑過重，違反了《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見>的通知》第八條之規(guī)定。

綜上所述，本案雖然有過媒體報道，但是人民法院仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法獨(dú)立行使審判權(quán)，堅持以事實(shí)和法律作為裁判的唯一標(biāo)準(zhǔn)，克服媒體、公眾的不當(dāng)輿論壓力。真正落實(shí)最高人民法院寧可錯放，也不可錯判的指示精神。使案件經(jīng)得起歷史的考驗。

以上意見，敬請采納!

湖北×××律師事務(wù)所

律師：王 偉

×××年×月×日

參考資料

中華人民共和國刑法[2011年最新修訂版]