“情誼行為”一詞源于德國判例學(xué)說，我國臺(tái)灣學(xué)者有譯為“好意施惠關(guān)系” ，“施惠關(guān)系”； 大陸學(xué)者多稱之為“好意施惠”，“施惠行為”，“情誼行為”等。德國著名法學(xué)家迪特爾·梅迪庫斯在其所著《德國民法總論》中認(rèn)為：情誼行為是指發(fā)生在法律 層面之外，當(dāng)事人之間不能依法產(chǎn)生后果的行為，在日常生活中，人們雖然可以將有些行為當(dāng)作法律行為(通常特別是當(dāng)作合同)來實(shí)施，但是當(dāng)事人毫無疑問根本 沒有這個(gè)意思。如有人邀請另一人吃晚飯,顯然并不想給對方以一項(xiàng)可以訴請的履行請求權(quán)。即使被邀請者享有這樣一項(xiàng)請求權(quán)，也并沒有什么意義。因?yàn)檠埶擞猛聿椭荚谏缃缓蛫蕵?，而社交和娛樂是無法通過法律來強(qiáng)求的，損害賠償請求權(quán)也不可能適用，此類邀請沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。 因此，情誼行為、社交行為等，諸如打招呼、談天、約會(huì)、宴請、友誼等，這些事項(xiàng)不適宜用法律來規(guī)范，構(gòu)成一個(gè)“法外空間”。 這種屬于法外空間的生活事實(shí)，通常不涉及國家利益、社會(huì)公共利益，當(dāng)事人之間適時(shí)變更或消滅已為習(xí)慣，法律不便對其進(jìn)行強(qiáng)行性規(guī)范，因此不具有法律意義。 本案中李某請客是一般的情誼行為，雙方都沒有受法律約束的意思表示，客觀上不形成法律關(guān)系。
德國民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)是康德的倫理學(xué)人格主義?？档抡軐W(xué)中的倫理學(xué)人格主義認(rèn)為，因人有理性，他本身便是目的，而不是手段，因而有為人的“尊嚴(yán)”。而根據(jù)康德自由意志論，人有理性、有尊嚴(yán)因而有自由意志。意思自治，實(shí)質(zhì)是意志自治，即通 過人的自由意志變動(dòng)法律關(guān)系，產(chǎn)生法律效果。通過法律行為、意思表示這組概念，“契約自由”的基本原則被抽象上升到了一個(gè)更高的層次。意思自治是康德哲學(xué) 中自由意志理論在近現(xiàn)代民法上的最直接、最集中的表現(xiàn)。 但是，世界上不可能有無限制的自由。私法自治并非沒有限制。我們已經(jīng)熟知的對意思自治的限制已經(jīng)很多。正如我們對 自由的最簡單理解——能夠在法律允許的范圍內(nèi)做任何事，國家、集體、第三人的合法權(quán)益、社會(huì)公德、國家強(qiáng)行法構(gòu)成了對意思自治的限制；欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示瑕疵也構(gòu)成了對它的限制。筆者姑且稱這些限制為“橫向限制”。法律運(yùn)用其強(qiáng)制力介入了個(gè)人意志，給予它們否定的評(píng)價(jià)。使得意志所期待之法律效 果不能完滿實(shí)現(xiàn)。比如，因惡意串通損害第三人利益的合同，法律否認(rèn)其效力，根據(jù)該無效合同而進(jìn)行的給付，屬于給付型不當(dāng)?shù)美?/a>，已給付的當(dāng)事人可以請求法院判令返還。
而 情誼行為構(gòu)成了另一種對意思自治的限制，不妨稱之為“縱向限制”。即禁止通過個(gè)人意志將法律強(qiáng)制力的引入，即使 行為成立，不構(gòu)成法律行為。法律不評(píng)價(jià)，不反對，也不保護(hù)。這是因?yàn)椋谏鐣?huì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中，并非任何領(lǐng)域都是可以通過自由意志來實(shí)現(xiàn)法律約束的。 早在一百多年前，學(xué)說匯纂派就指出，“家庭被打上了倫理法的烙印，意志與法律擬制被抽去掉了。” 在本文案例三中，如果當(dāng)事人如果以“空床費(fèi)協(xié)議”為理由要求支付，法律不應(yīng)賦予這筆費(fèi)用的給付執(zhí)行力；如果當(dāng)事人自愿根據(jù)“空床費(fèi)協(xié)議”給付“空 床費(fèi)”，那么已給付的一方也不得以不當(dāng)?shù)美麨橛烧埱蠓ㄔ号辛罘颠€。即，實(shí)際上是自然之債。這種限制，在于使法律保持應(yīng)有的消極無為的狀態(tài)，既不作 無效的判斷，也不作有效的判斷。
從價(jià)值論法學(xué)的角度看，情誼行為是法律的秩序價(jià)值與自由價(jià)值沖突與衡平的結(jié)果。自由代表了人的最本質(zhì)人性的需要。西塞羅曾說：“為了獲得自由，我才作為法律 的奴仆。”自由價(jià)值無疑是法律必須保 障和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。而君子“一言既出，駟馬難追”，是關(guān)于誠實(shí)信用的古老的傳統(tǒng)美德。民法應(yīng)當(dāng)貫徹誠實(shí)信用原則，維護(hù)市民社會(huì)之民事活動(dòng)的秩序價(jià)值，給予參與民事活動(dòng)的人以交易安全保障，保護(hù)當(dāng)事人對他人基于善意的信賴?？梢姡杂蓛r(jià)值、秩序價(jià)值都是民法必須實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，但在某些情況下，秩序價(jià)值與自由價(jià)值 存在沖突。例如，對意思表示的解釋，理論上有意思主義和表示主義兩種對立學(xué)說，即代表了自由與交易秩序沖突。 在通常情況下，為了保障交易的安全與當(dāng)事人的信賴?yán)?，避免自由意志的濫用，民法通常對意思表示的解釋采取表示主義為主，兼顧意思主義的做法。根據(jù)價(jià)值沖突的比例原則與盡可能微小損害原則的衡平比較，自由價(jià)值通常應(yīng)適當(dāng)讓位于秩序價(jià)值，否則自由的濫用必然造 成較大的危害。另一方面，相對人信賴?yán)?，以及誠實(shí)信用的私人交往秩序，即使按通常社會(huì)觀念衡量，即使法律不加保護(hù)，損害也微乎其微的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)考慮更 多地考慮自由價(jià)值。比如在本文案例一中，即使乙善意地失約，甲損害也不大，而如果以委托合同的違約責(zé)任追究乙，則太過嚴(yán)厲，顯不公平。相比之下，乙不言自明的對自由寬松的私人社交空間的預(yù)期更應(yīng)得到尊重。經(jīng)過衡平，秩序價(jià)值明顯應(yīng)當(dāng)讓位于自由價(jià)值。情誼行為的出現(xiàn)，是經(jīng)過權(quán)衡以后對當(dāng)事人“消極自由”優(yōu)先保護(hù)的結(jié)果。
道德義務(wù)與法律義務(wù)，存在質(zhì)的差別，前者沒有正式的國家機(jī)關(guān)來強(qiáng)制保證實(shí)施，而靠社會(huì)輿論以及精神利益為調(diào)整手段。從法哲學(xué)的角度看，法律與道德代表著不同的規(guī)范命令，他們控制的領(lǐng)域在部分上是重疊的。而道德的某些領(lǐng)域卻是位于法律管轄之外的。法律也有些部門在很大程度上不受道德判斷的影響。道德的目的，就是要通過消除兩敗俱傷的斗爭以及社會(huì)生活中其他潛在的分裂力量而加強(qiáng)社會(huì)和諧 。一個(gè)應(yīng)當(dāng)停留在道德層面上的行為，就理應(yīng)使其維持在道德層面上，而不能輕易轉(zhuǎn)到法律的層面。
1.情誼行為不具有法律意義的雙方行為這里的雙方行為,是借鑒民法上的雙方民事法律行為的法律概念。一般而言,情誼行為是因受益人主動(dòng)請求而發(fā)生,如邀請他人幫忙、或免費(fèi)搭乘等。但有時(shí),情誼行為也可因情誼人主動(dòng)請求而發(fā)生,如得知他人需要幫忙而情誼人可以幫得上且樂意幫忙的時(shí)候或順路去目的地時(shí),基于私人友誼或善良風(fēng)俗,免費(fèi)搭乘。但無論哪一種發(fā)生方式,情誼行為的存在均離不開雙方“意思表示”的一致。人類社會(huì)生活總是按照一定的規(guī)范進(jìn)行,有按照倫理規(guī)范、宗教規(guī)范、習(xí)俗規(guī)范進(jìn)行者,如情誼行為、社交行為等,諸如打招呼、談天、約會(huì)、宴請、友誼等,這些事項(xiàng)不適宜用法律來規(guī)范,構(gòu)成一個(gè)“法外空間”。這種屬于法外空間的生活事實(shí),通常被認(rèn)為不具有法律上的意義,只具有生活上的意義,不能產(chǎn)生法律上的效果,法律不便對其進(jìn)行強(qiáng)行性規(guī)范。
2.情誼行為以增進(jìn)私人友誼為主要目的，情誼因素須以幫促愛為主旨 互相幫助、樂于助人,是中華民族的傳統(tǒng)美德。當(dāng)事人實(shí)施諸如請客吃飯、免費(fèi)搭乘順風(fēng)車等此類行為,主要是出于親朋好友的情份,其行為的目的在于維護(hù)、改善、增進(jìn)雙方之情誼,并不是借此在相互之間產(chǎn)生一種法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3.情誼因素須是無償性的無償性是情誼行為的一個(gè)最重要的特征。情誼因素原本只是民事主體的一種主觀心理狀態(tài),但是由于這種心理狀態(tài)存在于人們內(nèi)心,不具有公示性,不能為他人所感知,也不能為法律所調(diào)整。因此,法律要求民事主體在民事交往中必須以一定的方式將自身對相對人的情誼予以表示,一來體現(xiàn)彼此之間的互幫互促互愛,二來便于法律適當(dāng)規(guī)范這種情誼以保障其正常的發(fā)展,而這種表示方式通常就是民事行為的無償性。
區(qū)分情誼行為與法律行為的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人有無受法律拘束的意思（Rechtsbindungswille），也就是法律后果意思。情誼行為的實(shí)質(zhì)就是效果意思的欠缺。這種欠缺是否影響法律行為的成立，應(yīng)當(dāng)有一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果出現(xiàn)模棱兩可，難以判定有無效果意思的情形，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)通常的社會(huì)觀念、生活經(jīng)驗(yàn)等客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷。德國判例法掌握的標(biāo)準(zhǔn)是“考慮到雙方當(dāng)事人的狀態(tài)，依誠實(shí)信用原則，并顧及交易習(xí)俗。”而梅迪庫斯教授認(rèn)為是“風(fēng)險(xiǎn)”以及“能否苛求當(dāng)事人對這種風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任”。
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