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組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪-預(yù)覽

是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加和參加恐怖組織活動(dòng)的行為。本罪是危害公共安全罪之一。

刑法條文

第一百二十條 組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加恐怖活動(dòng)組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑或者剝奪政治權(quán)利。

犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

要件

1、客體要件

本罪侵犯的客體為公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全。行為對(duì)象可以是本國公民，也可以是外國人。對(duì)象為恐怖活動(dòng)組織，即以實(shí)施殺人、爆炸、綁架等恐怖活動(dòng)為目的的犯罪組織。近年來，受西方暴力、兇殺影片和封建行幫、江湖義氣思潮的影響，恐怖犯罪活動(dòng)在我國有所抬頭。一些犯罪分子拉幫結(jié)伙、歃血為盟，稱霸一方，制造殺人、爆炸、綁架事件，使當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姷纳?cái)產(chǎn)安全受到嚴(yán)重威脅，人們經(jīng)常處于一種沒有安全感的心理狀態(tài)，嚴(yán)重影響了社會(huì)治安。

2、主體要件

本罪的主體為一般主體，即凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的人均可構(gòu)成本罪。

3、主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有進(jìn)行恐怖活動(dòng)的目的，即行為人以長期實(shí)行某種或某幾種恐怖犯罪活動(dòng)為目的，明知組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織是危害公共安全的犯罪行為，卻仍然故意組織、領(lǐng)導(dǎo)；或者明知是恐怖組織而積極參加或參加。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪犯罪行為人的動(dòng)機(jī)是多種多樣的，有的是為了報(bào)復(fù)社會(huì)，有的是出于某種政治目的，有的是為了圖財(cái)貪利，還有的是人格變態(tài)等。無論犯罪行為人出于何種動(dòng)機(jī)，均不影響本罪的成立。

4、客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加和參加恐怖組織活動(dòng)。

組織，是指行為人首倡、鼓動(dòng)、發(fā)起、召集有實(shí)行恐怖活動(dòng)目的的人結(jié)合成一個(gè)恐怖活動(dòng)組織的行為。領(lǐng)導(dǎo)，是指恐怖組織成立以后，恐怖組織的領(lǐng)導(dǎo)者所實(shí)施的策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)恐怖組織活動(dòng)的行為。積極參加，是指自愿加入恐怖組織，并且積極參加謀劃、實(shí)施恐怖活動(dòng)。其他參加，是指行為人雖然不是恐怖組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或積極參加者，卻經(jīng)過一定方式，加入了恐怖組織，成為了恐怖組織的一名成員?？植澜M織由于其規(guī)模大小、組織嚴(yán)密程度不同，故而參加這些恐怖組織的方式也不同，有的是口頭方式，有的是書面方式，有的要通過一定的手續(xù)，甚至還要舉行一定的儀式。但無論采取何種方式參加的，只要實(shí)際加入，就是參加。

恐怖組織，是指三人以上為了長期、有計(jì)劃地實(shí)施恐怖活動(dòng)而建立起來的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)的一種。構(gòu)成恐怖組織必須具備以下特征：

（1）主體必須是三人以上，這是恐怖組織在人數(shù)上的最低限度。實(shí)踐中，恐怖組織的人員少則幾十人，多則幾百人、上千人，規(guī)模大小不等。

（2）恐怖組織必須以實(shí)施恐怖活動(dòng)為目的?？植澜M織成立以后，以實(shí)施各種各樣的恐怖活動(dòng)為目的，極大危害公共安全。

（3）恐怖組織具有嚴(yán)密的組織性。其成員固定且內(nèi)部存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有骨干分子，還有一般成員，各司其職。等級(jí)森嚴(yán)、紀(jì)律嚴(yán)密，有一套成文或不成文的律規(guī)，組織性非常強(qiáng)。

（4）恐怖組織具有一定的穩(wěn)定性。即恐怖組織自建立以后，在較長時(shí)間內(nèi)反復(fù)多次進(jìn)行恐怖活動(dòng)，其實(shí)施完一次恐怖活動(dòng)后，恐怖組織不是被解散了，而是繼續(xù)存在，繼續(xù)實(shí)施新的恐怖活動(dòng)。

（5）恐怖組織具有極大的社會(huì)危害性和危險(xiǎn)性。它既不同于盜竊、走私、販毒等犯罪集團(tuán)，也不同于某些間諜、特務(wù)組織，它是犯罪集團(tuán)中危害最大的犯罪組織之一。

本罪是選擇性罪名，行為人只要實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加或者參加恐怖組織行為之一者，便成立本罪。行為人實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為，比如既組織又領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織的，也只成立本罪一罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。并且，該組織事實(shí)上是否開始實(shí)施恐怖活動(dòng)如殺人、爆炸、綁架等，不影響本罪的成立。但是，行為人如果組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織后又實(shí)施了殺人、爆炸、綁架等恐怖活動(dòng)犯罪的，則應(yīng)將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪與其他相關(guān)的犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

犯罪認(rèn)定

立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第120條和《中華人民共和國刑法修正案(三)》的規(guī)定，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織，足以危害公共安全的下列人員，應(yīng)當(dāng)立案追究：(l)恐怖活動(dòng)組織的組織領(lǐng)導(dǎo)者;(2)積極參加的;(3)其他參加的

與其他罪名的界限

本罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的界限

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加以暴力、脅迫或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)的組織的行為。兩罪在客觀方面的行為方式非常相近，恐怖組織與黑社會(huì)性質(zhì)組織都是犯罪組織，并且在人員構(gòu)成、犯罪方式、活動(dòng)形式等方面也非常相似。但兩者有著顯著區(qū)別：

（1）類罪名不同。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪是危害公共安全的犯罪；而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是破壞社會(huì)管理秩序的犯罪。

（2）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的犯罪組織不同?？植澜M織一般政治色彩較濃，具有一定的政治目的;黑社會(huì)性質(zhì)組織更多是為了追求非法的經(jīng)濟(jì)利益，主要構(gòu)成對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的嚴(yán)重破壞。

本罪與非罪

本罪是一個(gè)選擇性罪名，行為人只要實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織行為之一的即構(gòu)成本罪。司法實(shí)踐中，對(duì)于參加恐怖組織罪而言，行為人必須明知是恐怖組織而自愿參加，方可構(gòu)成本罪。也就是說，對(duì)于那些不明真相、受騙上當(dāng)而參加恐怖組織，一經(jīng)發(fā)覺就表示并實(shí)際上與其脫離關(guān)系的人，則不能認(rèn)定其構(gòu)成參加恐怖組織罪。但是，如果行為人最初因受騙而參加恐怖組織，后來明知恐怖組織的性質(zhì)后仍然不退出，甚至積極進(jìn)行恐怖活動(dòng)的，則當(dāng)然構(gòu)成本罪。

犯罪處罰

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（三）》，《中華人民共和國刑法》[2] 第一百第一百二十條對(duì)本罪規(guī)定如下：

組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

司法解釋

第一百二十條 組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加恐怖活動(dòng)組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑或者剝奪政治權(quán)利?！?/p>

犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

案例分析

【基本案情】

    公訴機(jī)關(guān)指控被告人董某、楊某、徐某、朱某等20余人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪、非法持有槍支罪、故意毀壞公私財(cái)物罪、非法買賣、運(yùn)輸爆炸物罪，于2008年10月23日向江西省浮梁縣人民法院提起公訴。法院于2008年12月15日至16日公開開庭審理了本案，景德鎮(zhèn)律師沈英華作為第八被告人朱某的辯護(hù)人，依法參加了本案的訴訟活動(dòng)。

    【辯護(hù)意見】

    一、被告人朱某沒有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，不構(gòu)成該罪名

    首先，我同意并支持前面幾位辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案不是涉黑案件，被告人董某等全部案犯包括朱某在內(nèi)的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。

    其次，即使本案果真存在黑社會(huì)性質(zhì)組織，也沒有證據(jù)證明朱某參加了該組織。從犯罪構(gòu)成的主觀要件分析，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的故意只限于直接故意，而不包括間接故意，由于該罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，無論是組織、領(lǐng)導(dǎo)、還是參加，都要求行為人對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織有了明確的認(rèn)識(shí)后而積極實(shí)施，所以本罪只能是直接故意，不存在放任的情形。

就本案而言，被告人朱某根本不知道被告人董某、武某、楊某、徐某等是否形成黑社會(huì)性質(zhì)組織，主觀上沒有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的故意，客觀上沒有參加董某家族企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)并從中獲利，基本沒有參加公訴機(jī)關(guān)列舉的所謂黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)。具體說，在公訴機(jī)關(guān)指控的數(shù)十起所謂涉黑事件里面，與朱某有關(guān)的只有兩起，一是在友誼煤礦尋釁滋事，一是毆打城管隊(duì)員。但是經(jīng)過庭審查實(shí)，指控被告人朱某參與毆打城管隊(duì)員事實(shí)不清，證據(jù)不足?？梢姳桓嫒酥炷硨?shí)際參加的只有友誼煤礦尋釁滋事一起，并且朱某自始至終沒有實(shí)施任何打砸財(cái)物或暴力傷人行為，甚至根本不知道董某等人是因?yàn)槭裁丛蚺c友誼煤礦業(yè)主發(fā)生糾紛。

顯而易見，公訴機(jī)關(guān)僅憑被告人朱某參加的一起活動(dòng)，認(rèn)定被告人朱某參加了所謂的董某等組織領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織，事實(shí)不清，證據(jù)不足，不能成立。

 二、關(guān)于尋釁滋事罪

（一）、對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人朱某參與了友誼煤礦尋釁滋事一案辯護(hù)人不持異議。但被告人只是一般參與，不是主謀，不是邀集者，沒有具體實(shí)施損毀財(cái)物或暴力傷人行為，情節(jié)顯著輕微，所起的是次要作用，屬于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

（二）、關(guān)于2007年4月25日毆打城管隊(duì)員的那次，被告人朱某根本沒有參加，部分被告人是因?yàn)橄喔魰r(shí)間太久、記憶錯(cuò)誤才說朱某參加了。以下證據(jù)可以證實(shí)：

 1、楊某的供述：提到與城管隊(duì)員發(fā)生糾紛時(shí)參與人員包括徐某、小李、張某等，根本沒有提到朱某，證明朱某當(dāng)時(shí)不在場。

2、徐某的供述：2007年4月25日，我和戴某、楊某等人在耐火廠玩，我接到了張某的電話，講董某的貨車司機(jī)挨了打，叫我?guī)讉€(gè)人趕過去，當(dāng)時(shí)李某也在耐火廠玩，我就叫李某開了凌某的別克凱越轎車，將我、楊某、戴某、楊2、李某五個(gè)人送到何家橋加油站。沒有提到朱某的名字，證明朱某當(dāng)時(shí)不在場。

3、張某的供述：張某三次筆錄多次談到何家橋與城管隊(duì)員發(fā)生沖突的事，但從未提到朱某的名字，證明朱某當(dāng)時(shí)確不在場。

 4、戴某的供述：2007年4月的一天，我和戴2、李某、徐某、楊某等人在耐火廠接到張某打來的電話后，趕到何家橋，在董2的帶領(lǐng)下，對(duì)在何家橋執(zhí)行公務(wù)的城管人員進(jìn)行了圍攻。同樣沒有提到朱某，證明朱某確實(shí)不在場。

5、李某的供述：再就是我聽戴某說2007年6、7月份的一天，他和楊2、徐某、楊某、小李、董2、凌某等人在何家橋打了城管。沒有提到朱某，證明朱某沒有參加。后來有一次筆錄李某又說朱某參加了，前后自相矛盾，不足采信。

 6、戴2的供述：今年上半年打城管的事，我知道戴某、朱某、李某、楊2幾個(gè)人也參加了，我當(dāng)時(shí)在打牌九，他們沒有叫我，所以我沒去。辯護(hù)人認(rèn)為，既然戴2自己沒有參加，其述說某某人參加只是道聽途說或猜測，不足為憑，何況與大多數(shù)被告人供述矛盾，不應(yīng)采信。

7、雖然楊2的供述說朱某參加了毆打城管人員，但其同樣說戴2也參加了。然而事實(shí)證明，戴2并未參加毆打城管隊(duì)員，說明楊2的供述隨意性很大，可信度較小，并與其他大多數(shù)被告人的供述不相符，不能作為定案的依據(jù)。

8、朱某僅有一次供述說自己參加了毆打城管隊(duì)員，但其陳述的經(jīng)過與其他被告人的供述不相符，如其他被告人都說大家是一起坐車去的，而朱某則說是一個(gè)人打的去的。辯護(hù)人會(huì)見時(shí)及今天庭審，朱某均述說自己是在公安機(jī)關(guān)外審的時(shí)候被打及受威脅，萬般無奈才說了違心的假話，自己確實(shí)沒有參加。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人朱某參與毆打城管隊(duì)員事實(shí)不清，證據(jù)不足，不能成立。

 

    三、關(guān)于非法持有槍支罪，辯護(hù)人沒有異議，但朱某僅僅保管了幾天，社會(huì)危害性較小，應(yīng)酌情從輕處罰。

    四、關(guān)于故意傷害罪

    根據(jù)偵查案卷反映，2005年10月5日晚毆打受害人周某一事，起因是被告人戴某與周某為爭奪女朋友發(fā)生糾紛，心存怨恨，邀人打周某一頓出氣。庭審已查明，案發(fā)時(shí)出面邀集眾人參加的不是朱某，作案工具不是朱某提供，持刀砍傷受害人周某的也不是朱某。被告人朱某在整個(gè)犯罪事實(shí)過程中，就是跟著大伙一起來到了案發(fā)現(xiàn)場，但朱某當(dāng)時(shí)沒有下車（見戴某的供述），沒有具體實(shí)施任何傷害受害人周某的行為，最多就是起了一個(gè)威懾作用。顯而易見，朱某在該起故意傷害周平的犯罪活動(dòng)中，所起的是次要作用，屬于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

    【審理情況】

    2009年11月13日，法院經(jīng)逐級(jí)請(qǐng)示江西省高級(jí)人民法院，最終認(rèn)定董某等行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等，數(shù)罪并罰判處董某有期徒刑20年，數(shù)罪并罰判處楊某有期徒刑15年，……朱某從第八被告降為第十二被告，被指控的四項(xiàng)罪名均被認(rèn)定，但被作為從犯從輕處罰（數(shù)罪并罰）判處有期徒刑4年。

案件辯護(hù)詞推薦

陳某不構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪無罪辯護(hù)成功案例

案情簡介:

泉州市安溪縣公安局在2011年2月28日安公刑訴字[2011]第011**號(hào)起訴意見書指控從2003年開始,以犯罪嫌疑人陳某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織,打著“麻啊”的旗號(hào)為達(dá)到形成勢力,稱霸一方,非法斂財(cái)?shù)哪康?先后糾集網(wǎng)羅鐘某、陳某生、周某鋒、陳某江、廖某防、鐘某安等人在安溪縣某鎮(zhèn)有組織地進(jìn)行敲詐勒索、尋釁滋事、聚眾斗毆、開設(shè)賭場等一系列違法犯罪活動(dòng)。本律師于2011年4月底接受委托后，通過會(huì)見被告人陳某和在檢察院閱卷了解案情等做了大量的研究論證后，提出了本案不是涉黑案件，陳某不構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪名。此意見在檢察院審查起訴階段被檢察院采納，后來安溪縣人民檢察院在2011年7月5日起訴到安溪縣人民法院的時(shí)候，將案件分為兩個(gè)案件起訴，對(duì)于陳某并沒有起訴涉黑罪名，僅起訴了部分的個(gè)案，本案在檢察院階段就將涉黑罪名排除實(shí)屬不易。

附：陳某不構(gòu)成涉黑罪名的法律意見書

安溪縣人民檢察院：

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條、《中華人民共和國律師法》第二十八條的規(guī)定，福建名仕律師事務(wù)所接受陳某本人及其親屬的委托，指派我擔(dān)任陳某組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、開設(shè)賭場罪一案審查起訴階段的辯護(hù)人，接受案件委托后，我翻閱案卷，會(huì)見了陳某本人，現(xiàn)根據(jù)案件事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋，提出如下辯護(hù)意見，供貴院在審查起訴時(shí)參考：

一、本案不是涉黑案件，公訴機(jī)關(guān)指控的黑社會(huì)性質(zhì)組織根本不存在，該犯罪團(tuán)伙不具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)犯罪構(gòu)成要件，因而陳某不構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（八）》第四十三條的規(guī)定和相關(guān)的立法、司法解釋，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》），黑社會(huì)性質(zhì)組織必須同時(shí)具備 “組織特征”、“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”和“社會(huì)危害性”四個(gè)特征。可是本案公訴人指控的九個(gè)被告人形成的團(tuán)伙卻不具備這四個(gè)特征，因而不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織:

1、該團(tuán)伙不具備“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”的組織特征。

首先，該組織沒有形成穩(wěn)定的犯罪組織，即不具有穩(wěn)定性這一特征。所謂穩(wěn)定性，是指該組織的人員在較長的時(shí)期里經(jīng)常糾集在一起進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，尤其是骨干成員應(yīng)基本固定。起訴意見書指控以陳某、陳某雄為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織從2003年開始就先后糾集了鐘某林、陳某生、周某鋒、林某鋒、廖某防、鐘某安等人成為組織的一般成員。對(duì)外宣稱陳某為鐘某林、鐘某安、陳某江、廖某防的“老大”。根據(jù)起訴意見書所指控，目前沒有證據(jù)證明該組織的骨干成員基本固定而僅有一般成員。該團(tuán)隊(duì)均是在有具體的事情的時(shí)候才臨時(shí)組織起來的團(tuán)伙。實(shí)際上，陳某與陳某雄只是生意上的合作伙伴，依起訴意見書所指控，在2004年的時(shí)候有一起承包四海明建材城的土方填平工程，在2008年10月至2010年8月，有一起合伙經(jīng)營四鳥垅讓塘垅開發(fā)區(qū)的石板材廠傾倒廢石料。除此之外，陳某和陳某雄都是各做各的，兩個(gè)人并不是同一黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者。對(duì)于該組織的一般成員，鐘某林是2006年受雇于陳某在官橋建材城的工地幫忙（日工資80元）才認(rèn)識(shí)的，后面鐘某林開設(shè)賭場被抓，直到2009年10月份回到官橋后，才又和陳某走在一起，陳某生與陳某雄系同一村，在2007年4月份至2008年農(nóng)歷10月份陳某生去外省打工，在2008年10月份，剛好在路上陳某雄遇見陳某生就叫他幫忙管理四鳥籠的廢石料的傾倒，月工資1000元。陳某江與廖某防并未與陳某走得很近，陳某與陳某江是2010年才有熟悉,他們之間沒有做過違法犯罪的事情，相反，陳某江做的很多違法犯罪的事情陳某并不知情。陳某甚至廖某防都不認(rèn)識(shí)，據(jù)廖某防所供述，是在2010年鐘某林休閑吧開業(yè)的時(shí)候，才第一次經(jīng)鐘某林介紹認(rèn)識(shí)陳某。周某鋒并未與陳某做過任何違法犯罪的事情，周某鋒是跟陳某雄在一起的，周某鋒只是認(rèn)識(shí)陳某，與陳某的關(guān)系一般。林建鋒是在2005年5、6月間偶然認(rèn)識(shí)了陳某，大概是在2008年年底陳某剛好在路上遇見林建鋒就叫林建鋒幫忙到塘垅開發(fā)區(qū)看路，一天80元，大概做了15天，后來在“四鳥垅”開裝載機(jī)整理廢石料直到2009年6月份，前后大概半年，此后就另外去打工了。而鐘某安與鐘某林是鄰居，是陳某叫鐘某林的時(shí)候，鐘某林順便叫鐘某安一起去的，依起訴意見書指控鐘某安涉案的兩起案發(fā)時(shí)間也是2010年2月和3月。依鐘某林在2011年2月1日的供述，由于年齡相差太多，平時(shí)鐘某林等人很少跟陳某一起玩，都是在有事情的時(shí)候才走在一起，沒事的時(shí)候都各自忙各自的事情，相互間誰也不聽誰的。從以上的分析來看，該組織顯然不具備穩(wěn)定性這一特征。

 

其次，該組織不具備人數(shù)較多這一規(guī)模性特征。所謂規(guī)模性，是指該組織人數(shù)較多。根據(jù)司法實(shí)踐來看，一般應(yīng)在十人以上。而根據(jù)起訴意見書所指控的人數(shù)加上陳某和陳某雄也僅為九人，起訴意見書指控的七名一般參與者有些人是跟陳某雄的，且周某鋒、陳某江并未與陳某一起做過違法犯罪的事情，鐘某安是在2011年的時(shí)候才參與具體涉案兩起，廖某防甚至陳某也對(duì)其也沒有印象，據(jù)廖某防所陳述也僅是在2010年才通過鐘某林正式跟陳某接觸了一次(才見一次面依廖某防的供述陳某要給其十畝的山地承包顯然不符合常理,且僅有廖某防的單方證言,事實(shí)上陳某也沒有給其十畝的山地承包)。陳某生、林建鋒也是受雇在四鳥垅幫忙。

 

第三，不具備結(jié)構(gòu)性這一特征。所謂結(jié)構(gòu)性，是指在該組織中，既有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，又有積極參加者和一般參加者。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者之間有一個(gè)比較明確的分界線，組織人員之間的關(guān)系形成一定的結(jié)構(gòu)。但是從起訴意見書的指控來看，看不出該所謂的黑社會(huì)性質(zhì)組織存在“結(jié)構(gòu)性”這一特征，相反，根據(jù)案卷卷宗多人的筆錄可以證實(shí)，該組織都是在有事情的時(shí)候才糾集在一起的，平時(shí)都是各自顧各自的。因此九名被告如果能算團(tuán)伙的話，也因沒有嚴(yán)格的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約或者幫教幫規(guī)，沒有嚴(yán)格的層級(jí)分工和職責(zé)分工， 不具有黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的“組織特征”，只是一群烏合之眾。

 

2、該團(tuán)伙不具備“有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)”的經(jīng)濟(jì)特征。

這是關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)濟(jì)特征的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征。

黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征包括三個(gè)方面的內(nèi)容：

（1）財(cái)產(chǎn)的所得，必須是黑社會(huì)性質(zhì)組織通過違法犯罪活動(dòng)或者其它手段獲取的，而某個(gè)個(gè)人（包括黑老大）或單位所得的經(jīng)濟(jì)利益不能算在黑社會(huì)性質(zhì)組織的頭上。

（2）財(cái)產(chǎn)的所有，必須是歸黑社會(huì)性質(zhì)組織所有。同樣，歸某個(gè)個(gè)人或單位所有的財(cái)產(chǎn)不能算在黑社會(huì)性質(zhì)組織的頭上。

（3）財(cái)產(chǎn)的所用，必須是用于黑社會(huì)性質(zhì)組織，是用于支持該組織的活動(dòng)。而不能是用于某個(gè)個(gè)人或單位。

起訴意見書指控該組織具備一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力，但是，沒有證據(jù)能證明該組織通過違法犯罪活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)利益以支持該組織的活動(dòng)，即沒有證據(jù)證明該“以陳某、陳某雄為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織”具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力這一特征。

 

通過前述分析可知，該團(tuán)伙所實(shí)施的一些犯罪活動(dòng)均是該團(tuán)伙成員各自實(shí)施的一些具體的犯罪活動(dòng)，并不是以組織名義實(shí)施，不具備組織性，且收入都?xì)w組織成員個(gè)人所有，也未統(tǒng)一上繳組織。在起訴意見書所指控的敲詐勒索罪中，違法所得也是在扣除成本及員工開支后，由陳某和陳某雄及其他股東按出資比例平分，且主要是陳某雄在負(fù)責(zé)分配，這些收入均是股東個(gè)人的收入并不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的收入，起訴意見書通過指控的敲詐勒索非法獲利306800元，而實(shí)際上，經(jīng)營的收入還要扣除員工開支，平整土地的費(fèi)用，租地費(fèi)用，日常維護(hù)管理費(fèi)用等。306800元是板材廠交的總費(fèi)用，但并不等于陳某和陳某雄的非法獲利數(shù)額,也不能直接等同于“麻啊這黑社會(huì)性質(zhì)組織”的違法所得。

 

而關(guān)于開設(shè)賭場這一部分的收入，陳某是與他人合伙入股開設(shè)賭場，起訴意見書所指控的四起開設(shè)賭場非法獲利37萬余元，其中，前三起總金額為34.4萬元，時(shí)間發(fā)生在2003年和2004年之間，顯然，這個(gè)時(shí)候，并不存在黑社會(huì)性質(zhì)組織，這些總金額是指開設(shè)賭場的總收入，并不是指陳某最后按出資比例股東分紅所能拿到的金額，依陳某的供述，其在這四起開設(shè)賭場的案件中，陳某個(gè)人才獲利是3萬余元，起訴意見書所指控的這四起賭博罪均是陳某與各涉案的被告人的個(gè)人行為，并不是以“麻啊”這個(gè)黑社會(huì)性組織的名義實(shí)施開設(shè)的賭場，收入也并未歸“麻啊”這個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織所有，而是按各被告人的出資比例進(jìn)行分成。故，起訴意見書至今仍未有證據(jù)證明該“麻啊”黑社會(huì)性質(zhì)組織達(dá)到具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以支持該“麻啊”黑社會(huì)性質(zhì)組織的活動(dòng)。所以該團(tuán)伙顯然不具有黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征。

 

3、該團(tuán)伙不具備“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾”這一行為特征。

這是關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。這也是黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征。黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征，包括四個(gè)方面的內(nèi)容：

 

（1）暴力性。黑社會(huì)性質(zhì)組織是以暴力行為為基礎(chǔ)的。可以說，沒有暴力，就沒有黑社會(huì)性質(zhì)組織。這是因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織具有反社會(huì)性，要形成一種反社會(huì)的秩序。為了形成反社會(huì)秩序，必定要通過自己的非法暴力在原有的正常社會(huì)秩序內(nèi)形成一種非法的壓力。雖然不一定每次行為都使用暴力，但是必定是以暴力為基礎(chǔ)的。

 

但是從起訴意見書指控的罪名來看，涉及到暴力致一人輕傷，三人輕微傷的案件陳某均沒有參與也不知情，均是各被告人各自糾集單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，其它指控的罪名中，起訴意見書有提到的均是恐嚇威脅或者拳打腳踢等等且是以恐嚇威脅居多，但是均未造成嚴(yán)重的后果，這是不符合“暴力性”這一特征的。

 

（2）多樣性。這是指黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為既包括違法行為，也包括犯罪行為；同時(shí)，違法行為可以有多種，犯罪行為也可以有多種。

 

依起訴意見書所指控，在案件中，開設(shè)賭場是以個(gè)人行為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)定案，其余的只有敲詐勒索和尋釁滋事罪，而敲詐勒索也是陳某和陳某雄的個(gè)人行為，尋釁滋事罪名也是各被告人的單獨(dú)行為，也是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)定案，并不能列入黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的犯罪。本案涉案的具體案件均不是由黑社會(huì)性質(zhì)組織的名義實(shí)施的，無法體現(xiàn)出黑社會(huì)性質(zhì)犯罪多樣性這一特征。

 

（3）組織性。指違法犯罪的行為必須是以組織的名義、有組織進(jìn)行的，或者是為了組織的利益。

 

依《會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于“行為特征”的規(guī)定，“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”主要包括的情形應(yīng)當(dāng)是：由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織策劃指揮參與的違法犯罪活動(dòng)，或者由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的等，主要還是體現(xiàn)要以“組織名義實(shí)施，或者得到組織者認(rèn)可或者默認(rèn)”等情形。但是，本案該團(tuán)伙所實(shí)施的一些犯罪活動(dòng)均是團(tuán)伙成員中各自臨時(shí)起意各自糾集團(tuán)伙成員實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，并不是以該團(tuán)伙名義事先有預(yù)謀，事中有組織的犯罪活動(dòng)，即并未具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。

 

起訴意見書稱“該犯罪組織打著‘麻啊’的旗號(hào)稱霸一方，‘以黑護(hù)商’有組織的實(shí)施敲詐勒索28起、尋釁滋事14起、聚眾斗毆4起，致一人輕傷，3人輕微傷。”實(shí)際上，綜觀起訴意見書指控的個(gè)罪中，沒有一起是該組織打著“麻啊”的旗號(hào)實(shí)施的。“敲詐勒索”石材廠，讓石材廠簽訂協(xié)議繳納傾倒廢石料的也是以陳某、陳某雄、陳玉芳、陳劍華合伙的方式經(jīng)營實(shí)施的并不是以“麻啊”的旗號(hào)實(shí)施。所謂有組織的實(shí)施尋釁滋事罪中，第一起和第二起案發(fā)時(shí)間在2004年，陳某雄筆錄供述說陳某不知情，林劍峰在筆錄中也供述是2005年5、6月份才偶然認(rèn)識(shí)陳某。這是以個(gè)人的名義實(shí)施的而不是以麻啊的組織名義實(shí)施的。起訴意見書指控的第三起是陳某雄自己糾集實(shí)施的陳某并不知情也未參與、第九起是廖某防與各涉案被告人實(shí)施的與陳某無關(guān)，也不是以組織名義實(shí)施的，第十二起是陳某江為爭女孩子爭風(fēng)吃醋是以個(gè)人名義實(shí)施的而不是以組織名義實(shí)施的，陳某也不知情更未參與，第十三起是陳某江和各被告人自己實(shí)施的也不是以組織名義實(shí)施的陳某也不知情更未參與。如起訴意見書所指控，作為黑社會(huì)的老大，在尋釁滋事的第五起和第七起陳某用得著獨(dú)自一人親自去實(shí)施恐嚇威脅的行為嗎？獨(dú)自一人更說明不是以組織名義實(shí)施的，沒有組織紀(jì)律性可言，是個(gè)人實(shí)施的行為。

 

同樣，起訴意見書所指控的其它起陳某尋釁滋事案件也均是臨時(shí)起意實(shí)施的行為，有的還是因民間糾紛引起的，但是均是爭吵或者存在恐嚇威脅并未造成嚴(yán)重后果，都是因?yàn)閭€(gè)人的矛盾糾紛所引起的，并不是有組織有預(yù)謀打著“麻啊”的旗號(hào)實(shí)施的，依法不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的犯罪。在聚眾斗毆罪名中，更不是以“麻啊”組織的名義實(shí)施的，陳某并未知情也未參與，更不存在事后默認(rèn)的行為，這均是各被告人因個(gè)人矛盾糾紛實(shí)施的行為，不能強(qiáng)加上黑社會(huì)性質(zhì)組織的名義實(shí)施的。起訴意見書所認(rèn)定的多起犯罪中均是該犯罪團(tuán)伙各自己實(shí)施的犯罪活動(dòng)，更能說明了這一點(diǎn)。

 

（4）經(jīng)常性。指黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)必須是經(jīng)常的，不是偶發(fā)的。因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織的反社會(huì)性，它要維持一種反社會(huì)秩序，就必定要經(jīng)常地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，否則，它的反社會(huì)秩序的目的就不會(huì)維持下去。

 

但是，從起訴意見書來看，看不出哪一起是打著“麻啊”黑社會(huì)性質(zhì)組織的名義實(shí)施的，這顯然不具備經(jīng)常性這一特征。

4、該組織不存在通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序這一社會(huì)危害性特征。

 

社會(huì)危害性，是指稱霸一方,在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)內(nèi)形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序,是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征,也是區(qū)別一般犯罪集團(tuán)的關(guān)鍵所在。很顯然,起訴意見書所認(rèn)定的事實(shí)恰恰證明了該團(tuán)伙還不具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的這一特征，充其量該團(tuán)伙也僅能算是一般的“惡勢力”犯罪團(tuán)伙。

 

社會(huì)危害性是關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的結(jié)果特征，這是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。黑社會(huì)性質(zhì)組織對(duì)社會(huì)秩序的破壞是全方位的，其本質(zhì)絕不是僅僅單純地攫取經(jīng)濟(jì)利益，而是要樹立自己的反面權(quán)威，以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)對(duì)抗或者分享甚至取代包括政府權(quán)力在內(nèi)的社會(huì)公權(quán)力。具體而言，結(jié)果特征包括三個(gè)方面的內(nèi)容：

 

（1）稱霸一方的手段。①通過違法犯罪活動(dòng)②利用保護(hù)傘

（2）稱霸一方的范圍。①一定的區(qū)域②一定的行業(yè)

起訴意見書并未指出所謂的黑社會(huì)性質(zhì)組織是在什么區(qū)域或者什么行業(yè)內(nèi)稱霸一方的。因此，這個(gè)條件是不存在的。實(shí)際上，所謂的黑社會(huì)性質(zhì)組織是根本不存在的，因此也就不可能有什么稱霸范圍。

 

（3）稱霸一方的結(jié)果：形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序、謀取超額利益。

 

起訴意見書并沒有證據(jù)證明，因?yàn)樵搱F(tuán)伙的犯罪活動(dòng)使得該地區(qū)正常的社會(huì)生產(chǎn)、經(jīng)營、生活、工作秩序不能正常進(jìn)行受到嚴(yán)重破壞，也沒有證據(jù)證明該組織多次干擾、破壞國家機(jī)關(guān)、行業(yè)管理部門或者村委會(huì)、居委會(huì)等基層群眾自治組織的，或者致使上述單位的職能不能正常行使等情形。因此該團(tuán)伙犯罪遠(yuǎn)沒有達(dá)到嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序這一程度。起訴意見書完全沒有指出所謂的黑社會(huì)性質(zhì)組織在一定的區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成了什么非法控制或者產(chǎn)生了什么重大影響和稱霸一方。因此，這個(gè)條件也是不存在的。事實(shí)是，一個(gè)根本不存在的黑社會(huì)性質(zhì)組織是不可能在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成什么非法控制或者重大影響的。

 

法律規(guī)定，四個(gè)黑社會(huì)的特征必須全部具備，才能夠認(rèn)定為黑社會(huì)，但本案四個(gè)特征一個(gè)都不具備。這與當(dāng)?shù)氐氖聦?shí)是相吻合的，當(dāng)?shù)剡@十年來顯然是社會(huì)主義的天下，不是黑社會(huì)的天下。

 

5、從犯罪構(gòu)成上看本案不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織。

 

從犯罪構(gòu)成來講，要構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，行為人主觀上必須具有組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的主觀故意，而且這種主觀故意只能是直接故意，客觀上必須實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。

 

但是，本案，陳某并沒有想過要組建黑社會(huì)性質(zhì)組織，也從未想過要利用黑社會(huì)性質(zhì)組織以實(shí)現(xiàn)在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)對(duì)抗或者分享甚至取代包括政府權(quán)力在內(nèi)的社會(huì)公權(quán)力?？陀^上，陳某和本案的各被告人涉案的案件中，均是各被告人臨時(shí)糾集的，或者存在共謀的情形，但是也不是以“麻啊”這一黑社會(huì)組織的名字在實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，而起訴意見書所指控的黑社會(huì)性質(zhì)組織的一般成員中，這些成員甚至也不知道自己在參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，而是被人為的指控參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，綜合本案來看，本案的各被告人根本就未形成一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織，而是一個(gè)人為故意地“組織起來的黑社會(huì)”。

二、本案存在取證程序違法，因此違法取證的筆錄證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。

 

依最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部法發(fā)〔2007〕11號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》第11條規(guī)定，提訊在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)在羈押犯罪嫌疑人的看守所內(nèi)進(jìn)行。嚴(yán)禁刑訊逼供或者以其他非法方法獲取供述。訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時(shí)，可以根據(jù)需要錄音錄像。根據(jù)《中華人民共和國看守所條例實(shí)施辦法（試行）》第二十三條的規(guī)定：提訊人犯，除人民法院開庭審理或者宣判外，一般應(yīng)當(dāng)在看守所訊問室。提訊人員不得少于二人。 因偵查工作需要，提人犯出所辨認(rèn)罪犯、罪證或者起贓的，必須持有縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)或者人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)的批示，憑加蓋看守所公章的《提訊證》或者《提票》，由二名以上辦案人員提解。

 

不符合上述兩款規(guī)定的，看守所應(yīng)當(dāng)拒絕提出人犯。福建省高級(jí)人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關(guān)于辦理規(guī)范刑事證明活動(dòng)的若干意見》的規(guī)定，訊問已經(jīng)被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)在看守所進(jìn)行。

 

本辯護(hù)人注意到，本案的各被告人在被刑拘以后，仍然多次被帶出看守所做筆錄，特別是陳某江一開始的多次筆錄均未提及到陳某，直到2011年2月25日從早上六點(diǎn)多到中午十二點(diǎn)多在公安局突擊的做的兩次筆錄才提及到陳某江跟著麻啊混，以麻啊為老大，以麻啊為靠山這樣子的筆錄出來。而一個(gè)早上在不同的兩個(gè)地方做和筆錄時(shí)間間隔僅為9分鐘，這樣子的筆錄內(nèi)容和證明對(duì)象的真實(shí)性是值得懷疑的，而像這樣子的情況并不是個(gè)案，在其它被告人的筆錄中也出現(xiàn)，這顯然違反了以上相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，屬程序違法，因此，這些違法取證所得的筆錄證據(jù)不能作為證據(jù)使用。

 

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，犯罪分子雖然可惡，但是打擊也必須要嚴(yán)格依照法律規(guī)定，依照法定程序進(jìn)行，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，將犯罪分子繩之以法，以使其心服口服。以體現(xiàn)法治的精神和原則。而本案顯然不具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征，不能為了打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，而強(qiáng)加涉黑罪名給本案的各被告人，這將會(huì)與法治背道而馳，實(shí)質(zhì)上是對(duì)法治的一種破壞。如果這樣，將可能會(huì)導(dǎo)致本案的各被告人在服刑出來以后，因?yàn)閷?duì)法律、對(duì)法治的不任任，對(duì)社會(huì)心生厭恨，為報(bào)復(fù)社會(huì)而再實(shí)施其它違法犯罪的行為。請(qǐng)貴檢本著有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)的原則，依法不予認(rèn)定本案為涉黑犯罪，并依據(jù)法律規(guī)定，本著公正公平的原則，對(duì)于涉案的違法犯罪行為進(jìn)行客觀認(rèn)定。

 

此致

安溪縣人民檢察院

辯護(hù)人： 蘇湖城 律師

單位：福建名仕律師事務(wù)所

二0一一年六月十九日

參考資料

中華人民共和國刑法(2011年修正)