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組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪-預覽

是指組織、領(lǐng)導、積極參加和參加恐怖組織活動的行為。本罪是危害公共安全罪之一。

刑法條文

第一百二十條 組織、領(lǐng)導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑或者剝奪政治權(quán)利。

犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

要件

1、客體要件

本罪侵犯的客體為公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康和財產(chǎn)安全。行為對象可以是本國公民，也可以是外國人。對象為恐怖活動組織，即以實施殺人、爆炸、綁架等恐怖活動為目的的犯罪組織。近年來，受西方暴力、兇殺影片和封建行幫、江湖義氣思潮的影響，恐怖犯罪活動在我國有所抬頭。一些犯罪分子拉幫結(jié)伙、歃血為盟，稱霸一方，制造殺人、爆炸、綁架事件，使當?shù)厝嗣袢罕姷纳敭a(chǎn)安全受到嚴重威脅，人們經(jīng)常處于一種沒有安全感的心理狀態(tài)，嚴重影響了社會治安。

2、主體要件

本罪的主體為一般主體，即凡達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力的人均可構(gòu)成本罪。

3、主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有進行恐怖活動的目的，即行為人以長期實行某種或某幾種恐怖犯罪活動為目的，明知組織、領(lǐng)導恐怖組織是危害公共安全的犯罪行為，卻仍然故意組織、領(lǐng)導；或者明知是恐怖組織而積極參加或參加。組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪犯罪行為人的動機是多種多樣的，有的是為了報復社會，有的是出于某種政治目的，有的是為了圖財貪利，還有的是人格變態(tài)等。無論犯罪行為人出于何種動機，均不影響本罪的成立。

4、客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導、積極參加和參加恐怖組織活動。

組織，是指行為人首倡、鼓動、發(fā)起、召集有實行恐怖活動目的的人結(jié)合成一個恐怖活動組織的行為。領(lǐng)導，是指恐怖組織成立以后，恐怖組織的領(lǐng)導者所實施的策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)恐怖組織活動的行為。積極參加，是指自愿加入恐怖組織，并且積極參加謀劃、實施恐怖活動。其他參加，是指行為人雖然不是恐怖組織的組織者、領(lǐng)導者或積極參加者，卻經(jīng)過一定方式，加入了恐怖組織，成為了恐怖組織的一名成員?？植澜M織由于其規(guī)模大小、組織嚴密程度不同，故而參加這些恐怖組織的方式也不同，有的是口頭方式，有的是書面方式，有的要通過一定的手續(xù)，甚至還要舉行一定的儀式。但無論采取何種方式參加的，只要實際加入，就是參加。

恐怖組織，是指三人以上為了長期、有計劃地實施恐怖活動而建立起來的犯罪組織，是犯罪集團的一種。構(gòu)成恐怖組織必須具備以下特征：

（1）主體必須是三人以上，這是恐怖組織在人數(shù)上的最低限度。實踐中，恐怖組織的人員少則幾十人，多則幾百人、上千人，規(guī)模大小不等。

（2）恐怖組織必須以實施恐怖活動為目的?？植澜M織成立以后，以實施各種各樣的恐怖活動為目的，極大危害公共安全。

（3）恐怖組織具有嚴密的組織性。其成員固定且內(nèi)部存在著領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系，有組織者、領(lǐng)導者，有骨干分子，還有一般成員，各司其職。等級森嚴、紀律嚴密，有一套成文或不成文的律規(guī)，組織性非常強。

（4）恐怖組織具有一定的穩(wěn)定性。即恐怖組織自建立以后，在較長時間內(nèi)反復多次進行恐怖活動，其實施完一次恐怖活動后，恐怖組織不是被解散了，而是繼續(xù)存在，繼續(xù)實施新的恐怖活動。

（5）恐怖組織具有極大的社會危害性和危險性。它既不同于盜竊、走私、販毒等犯罪集團，也不同于某些間諜、特務組織，它是犯罪集團中危害最大的犯罪組織之一。

本罪是選擇性罪名，行為人只要實施了組織、領(lǐng)導、積極參加或者參加恐怖組織行為之一者，便成立本罪。行為人實施兩個或兩個以上的行為，比如既組織又領(lǐng)導恐怖組織的，也只成立本罪一罪，不實行數(shù)罪并罰。并且，該組織事實上是否開始實施恐怖活動如殺人、爆炸、綁架等，不影響本罪的成立。但是，行為人如果組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織后又實施了殺人、爆炸、綁架等恐怖活動犯罪的，則應將組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪與其他相關(guān)的犯罪實行數(shù)罪并罰。

犯罪認定

立案標準

根據(jù)刑法第120條和《中華人民共和國刑法修正案(三)》的規(guī)定，對組織、領(lǐng)導、參加恐怖活動組織，足以危害公共安全的下列人員，應當立案追究：(l)恐怖活動組織的組織領(lǐng)導者;(2)積極參加的;(3)其他參加的

與其他罪名的界限

本罪與組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的界限

組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，是指組織、領(lǐng)導、參加以暴力、脅迫或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)的組織的行為。兩罪在客觀方面的行為方式非常相近，恐怖組織與黑社會性質(zhì)組織都是犯罪組織，并且在人員構(gòu)成、犯罪方式、活動形式等方面也非常相似。但兩者有著顯著區(qū)別：

（1）類罪名不同。組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪是危害公共安全的犯罪；而組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪是破壞社會管理秩序的犯罪。

（2）組織、領(lǐng)導、參加的犯罪組織不同?？植澜M織一般政治色彩較濃，具有一定的政治目的;黑社會性質(zhì)組織更多是為了追求非法的經(jīng)濟利益，主要構(gòu)成對經(jīng)濟、社會生活秩序的嚴重破壞。

本罪與非罪

本罪是一個選擇性罪名，行為人只要實施組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織行為之一的即構(gòu)成本罪。司法實踐中，對于參加恐怖組織罪而言，行為人必須明知是恐怖組織而自愿參加，方可構(gòu)成本罪。也就是說，對于那些不明真相、受騙上當而參加恐怖組織，一經(jīng)發(fā)覺就表示并實際上與其脫離關(guān)系的人，則不能認定其構(gòu)成參加恐怖組織罪。但是，如果行為人最初因受騙而參加恐怖組織，后來明知恐怖組織的性質(zhì)后仍然不退出，甚至積極進行恐怖活動的，則當然構(gòu)成本罪。

犯罪處罰

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（三）》，《中華人民共和國刑法》[2] 第一百第一百二十條對本罪規(guī)定如下：

組織、領(lǐng)導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

司法解釋

第一百二十條 組織、領(lǐng)導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑或者剝奪政治權(quán)利?！?/p>

犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

案例分析

【基本案情】

    公訴機關(guān)指控被告人董某、楊某、徐某、朱某等20余人犯組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪、非法持有槍支罪、故意毀壞公私財物罪、非法買賣、運輸爆炸物罪，于2008年10月23日向江西省浮梁縣人民法院提起公訴。法院于2008年12月15日至16日公開開庭審理了本案，景德鎮(zhèn)律師沈英華作為第八被告人朱某的辯護人，依法參加了本案的訴訟活動。

    【辯護意見】

    一、被告人朱某沒有參加黑社會性質(zhì)組織，不構(gòu)成該罪名

    首先，我同意并支持前面幾位辯護人的意見，認為本案不是涉黑案件，被告人董某等全部案犯包括朱某在內(nèi)的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。

    其次，即使本案果真存在黑社會性質(zhì)組織，也沒有證據(jù)證明朱某參加了該組織。從犯罪構(gòu)成的主觀要件分析，組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的故意只限于直接故意，而不包括間接故意，由于該罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，無論是組織、領(lǐng)導、還是參加，都要求行為人對黑社會性質(zhì)組織有了明確的認識后而積極實施，所以本罪只能是直接故意，不存在放任的情形。

就本案而言，被告人朱某根本不知道被告人董某、武某、楊某、徐某等是否形成黑社會性質(zhì)組織，主觀上沒有參加黑社會性質(zhì)組織的故意，客觀上沒有參加董某家族企業(yè)的經(jīng)營活動并從中獲利，基本沒有參加公訴機關(guān)列舉的所謂黑社會性質(zhì)組織活動。具體說，在公訴機關(guān)指控的數(shù)十起所謂涉黑事件里面，與朱某有關(guān)的只有兩起，一是在友誼煤礦尋釁滋事，一是毆打城管隊員。但是經(jīng)過庭審查實，指控被告人朱某參與毆打城管隊員事實不清，證據(jù)不足?？梢姳桓嫒酥炷硨嶋H參加的只有友誼煤礦尋釁滋事一起，并且朱某自始至終沒有實施任何打砸財物或暴力傷人行為，甚至根本不知道董某等人是因為什么原因與友誼煤礦業(yè)主發(fā)生糾紛。

顯而易見，公訴機關(guān)僅憑被告人朱某參加的一起活動，認定被告人朱某參加了所謂的董某等組織領(lǐng)導的黑社會性質(zhì)組織，事實不清，證據(jù)不足，不能成立。

 二、關(guān)于尋釁滋事罪

（一）、對公訴機關(guān)指控被告人朱某參與了友誼煤礦尋釁滋事一案辯護人不持異議。但被告人只是一般參與，不是主謀，不是邀集者，沒有具體實施損毀財物或暴力傷人行為，情節(jié)顯著輕微，所起的是次要作用，屬于從犯，應當從輕或減輕處罰。

（二）、關(guān)于2007年4月25日毆打城管隊員的那次，被告人朱某根本沒有參加，部分被告人是因為相隔時間太久、記憶錯誤才說朱某參加了。以下證據(jù)可以證實：

 1、楊某的供述：提到與城管隊員發(fā)生糾紛時參與人員包括徐某、小李、張某等，根本沒有提到朱某，證明朱某當時不在場。

2、徐某的供述：2007年4月25日，我和戴某、楊某等人在耐火廠玩，我接到了張某的電話，講董某的貨車司機挨了打，叫我?guī)讉€人趕過去，當時李某也在耐火廠玩，我就叫李某開了凌某的別克凱越轎車，將我、楊某、戴某、楊2、李某五個人送到何家橋加油站。沒有提到朱某的名字，證明朱某當時不在場。

3、張某的供述：張某三次筆錄多次談到何家橋與城管隊員發(fā)生沖突的事，但從未提到朱某的名字，證明朱某當時確不在場。

 4、戴某的供述：2007年4月的一天，我和戴2、李某、徐某、楊某等人在耐火廠接到張某打來的電話后，趕到何家橋，在董2的帶領(lǐng)下，對在何家橋執(zhí)行公務的城管人員進行了圍攻。同樣沒有提到朱某，證明朱某確實不在場。

5、李某的供述：再就是我聽戴某說2007年6、7月份的一天，他和楊2、徐某、楊某、小李、董2、凌某等人在何家橋打了城管。沒有提到朱某，證明朱某沒有參加。后來有一次筆錄李某又說朱某參加了，前后自相矛盾，不足采信。

 6、戴2的供述：今年上半年打城管的事，我知道戴某、朱某、李某、楊2幾個人也參加了，我當時在打牌九，他們沒有叫我，所以我沒去。辯護人認為，既然戴2自己沒有參加，其述說某某人參加只是道聽途說或猜測，不足為憑，何況與大多數(shù)被告人供述矛盾，不應采信。

7、雖然楊2的供述說朱某參加了毆打城管人員，但其同樣說戴2也參加了。然而事實證明，戴2并未參加毆打城管隊員，說明楊2的供述隨意性很大，可信度較小，并與其他大多數(shù)被告人的供述不相符，不能作為定案的依據(jù)。

8、朱某僅有一次供述說自己參加了毆打城管隊員，但其陳述的經(jīng)過與其他被告人的供述不相符，如其他被告人都說大家是一起坐車去的，而朱某則說是一個人打的去的。辯護人會見時及今天庭審，朱某均述說自己是在公安機關(guān)外審的時候被打及受威脅，萬般無奈才說了違心的假話，自己確實沒有參加。

綜上所述，辯護人認為公訴機關(guān)指控被告人朱某參與毆打城管隊員事實不清，證據(jù)不足，不能成立。

 

    三、關(guān)于非法持有槍支罪，辯護人沒有異議，但朱某僅僅保管了幾天，社會危害性較小，應酌情從輕處罰。

    四、關(guān)于故意傷害罪

    根據(jù)偵查案卷反映，2005年10月5日晚毆打受害人周某一事，起因是被告人戴某與周某為爭奪女朋友發(fā)生糾紛，心存怨恨，邀人打周某一頓出氣。庭審已查明，案發(fā)時出面邀集眾人參加的不是朱某，作案工具不是朱某提供，持刀砍傷受害人周某的也不是朱某。被告人朱某在整個犯罪事實過程中，就是跟著大伙一起來到了案發(fā)現(xiàn)場，但朱某當時沒有下車（見戴某的供述），沒有具體實施任何傷害受害人周某的行為，最多就是起了一個威懾作用。顯而易見，朱某在該起故意傷害周平的犯罪活動中，所起的是次要作用，屬于從犯，應當從輕或減輕處罰。

    【審理情況】

    2009年11月13日，法院經(jīng)逐級請示江西省高級人民法院，最終認定董某等行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪等，數(shù)罪并罰判處董某有期徒刑20年，數(shù)罪并罰判處楊某有期徒刑15年，……朱某從第八被告降為第十二被告，被指控的四項罪名均被認定，但被作為從犯從輕處罰（數(shù)罪并罰）判處有期徒刑4年。

案件辯護詞推薦

陳某不構(gòu)成組織領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪無罪辯護成功案例

案情簡介:

泉州市安溪縣公安局在2011年2月28日安公刑訴字[2011]第011**號起訴意見書指控從2003年開始,以犯罪嫌疑人陳某為首的黑社會性質(zhì)組織,打著“麻啊”的旗號為達到形成勢力,稱霸一方,非法斂財?shù)哪康?先后糾集網(wǎng)羅鐘某、陳某生、周某鋒、陳某江、廖某防、鐘某安等人在安溪縣某鎮(zhèn)有組織地進行敲詐勒索、尋釁滋事、聚眾斗毆、開設(shè)賭場等一系列違法犯罪活動。本律師于2011年4月底接受委托后，通過會見被告人陳某和在檢察院閱卷了解案情等做了大量的研究論證后，提出了本案不是涉黑案件，陳某不構(gòu)成組織領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪名。此意見在檢察院審查起訴階段被檢察院采納，后來安溪縣人民檢察院在2011年7月5日起訴到安溪縣人民法院的時候，將案件分為兩個案件起訴，對于陳某并沒有起訴涉黑罪名，僅起訴了部分的個案，本案在檢察院階段就將涉黑罪名排除實屬不易。

附：陳某不構(gòu)成涉黑罪名的法律意見書

安溪縣人民檢察院：

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條、《中華人民共和國律師法》第二十八條的規(guī)定，福建名仕律師事務所接受陳某本人及其親屬的委托，指派我擔任陳某組織領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、開設(shè)賭場罪一案審查起訴階段的辯護人，接受案件委托后，我翻閱案卷，會見了陳某本人，現(xiàn)根據(jù)案件事實和有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋，提出如下辯護意見，供貴院在審查起訴時參考：

一、本案不是涉黑案件，公訴機關(guān)指控的黑社會性質(zhì)組織根本不存在，該犯罪團伙不具備黑社會性質(zhì)組織的四個犯罪構(gòu)成要件，因而陳某不構(gòu)成組織領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪。

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（八）》第四十三條的規(guī)定和相關(guān)的立法、司法解釋，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》），黑社會性質(zhì)組織必須同時具備 “組織特征”、“經(jīng)濟特征”、“行為特征”和“社會危害性”四個特征?？墒潜景腹V人指控的九個被告人形成的團伙卻不具備這四個特征，因而不能認定為黑社會性質(zhì)組織:

1、該團伙不具備“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導者，骨干成員基本固定，有較為嚴格的組織紀律”的組織特征。

首先，該組織沒有形成穩(wěn)定的犯罪組織，即不具有穩(wěn)定性這一特征。所謂穩(wěn)定性，是指該組織的人員在較長的時期里經(jīng)常糾集在一起進行違法犯罪活動，尤其是骨干成員應基本固定。起訴意見書指控以陳某、陳某雄為首的黑社會性質(zhì)組織從2003年開始就先后糾集了鐘某林、陳某生、周某鋒、林某鋒、廖某防、鐘某安等人成為組織的一般成員。對外宣稱陳某為鐘某林、鐘某安、陳某江、廖某防的“老大”。根據(jù)起訴意見書所指控，目前沒有證據(jù)證明該組織的骨干成員基本固定而僅有一般成員。該團隊均是在有具體的事情的時候才臨時組織起來的團伙。實際上，陳某與陳某雄只是生意上的合作伙伴，依起訴意見書所指控，在2004年的時候有一起承包四海明建材城的土方填平工程，在2008年10月至2010年8月，有一起合伙經(jīng)營四鳥垅讓塘垅開發(fā)區(qū)的石板材廠傾倒廢石料。除此之外，陳某和陳某雄都是各做各的，兩個人并不是同一黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導者。對于該組織的一般成員，鐘某林是2006年受雇于陳某在官橋建材城的工地幫忙（日工資80元）才認識的，后面鐘某林開設(shè)賭場被抓，直到2009年10月份回到官橋后，才又和陳某走在一起，陳某生與陳某雄系同一村，在2007年4月份至2008年農(nóng)歷10月份陳某生去外省打工，在2008年10月份，剛好在路上陳某雄遇見陳某生就叫他幫忙管理四鳥籠的廢石料的傾倒，月工資1000元。陳某江與廖某防并未與陳某走得很近，陳某與陳某江是2010年才有熟悉,他們之間沒有做過違法犯罪的事情，相反，陳某江做的很多違法犯罪的事情陳某并不知情。陳某甚至廖某防都不認識，據(jù)廖某防所供述，是在2010年鐘某林休閑吧開業(yè)的時候，才第一次經(jīng)鐘某林介紹認識陳某。周某鋒并未與陳某做過任何違法犯罪的事情，周某鋒是跟陳某雄在一起的，周某鋒只是認識陳某，與陳某的關(guān)系一般。林建鋒是在2005年5、6月間偶然認識了陳某，大概是在2008年年底陳某剛好在路上遇見林建鋒就叫林建鋒幫忙到塘垅開發(fā)區(qū)看路，一天80元，大概做了15天，后來在“四鳥垅”開裝載機整理廢石料直到2009年6月份，前后大概半年，此后就另外去打工了。而鐘某安與鐘某林是鄰居，是陳某叫鐘某林的時候，鐘某林順便叫鐘某安一起去的，依起訴意見書指控鐘某安涉案的兩起案發(fā)時間也是2010年2月和3月。依鐘某林在2011年2月1日的供述，由于年齡相差太多，平時鐘某林等人很少跟陳某一起玩，都是在有事情的時候才走在一起，沒事的時候都各自忙各自的事情，相互間誰也不聽誰的。從以上的分析來看，該組織顯然不具備穩(wěn)定性這一特征。

 

其次，該組織不具備人數(shù)較多這一規(guī)模性特征。所謂規(guī)模性，是指該組織人數(shù)較多。根據(jù)司法實踐來看，一般應在十人以上。而根據(jù)起訴意見書所指控的人數(shù)加上陳某和陳某雄也僅為九人，起訴意見書指控的七名一般參與者有些人是跟陳某雄的，且周某鋒、陳某江并未與陳某一起做過違法犯罪的事情，鐘某安是在2011年的時候才參與具體涉案兩起，廖某防甚至陳某也對其也沒有印象，據(jù)廖某防所陳述也僅是在2010年才通過鐘某林正式跟陳某接觸了一次(才見一次面依廖某防的供述陳某要給其十畝的山地承包顯然不符合常理,且僅有廖某防的單方證言,事實上陳某也沒有給其十畝的山地承包)。陳某生、林建鋒也是受雇在四鳥垅幫忙。

 

第三，不具備結(jié)構(gòu)性這一特征。所謂結(jié)構(gòu)性，是指在該組織中，既有組織者、領(lǐng)導者，又有積極參加者和一般參加者。組織者、領(lǐng)導者和積極參加者之間有一個比較明確的分界線，組織人員之間的關(guān)系形成一定的結(jié)構(gòu)。但是從起訴意見書的指控來看，看不出該所謂的黑社會性質(zhì)組織存在“結(jié)構(gòu)性”這一特征，相反，根據(jù)案卷卷宗多人的筆錄可以證實，該組織都是在有事情的時候才糾集在一起的，平時都是各自顧各自的。因此九名被告如果能算團伙的話，也因沒有嚴格的組織紀律、活動規(guī)約或者幫教幫規(guī)，沒有嚴格的層級分工和職責分工， 不具有黑社會性質(zhì)犯罪的“組織特征”，只是一群烏合之眾。

 

2、該團伙不具備“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動”的經(jīng)濟特征。

這是關(guān)于黑社會性質(zhì)組織經(jīng)濟特征的標準，經(jīng)濟特征是黑社會性質(zhì)組織的必備特征。

黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟特征包括三個方面的內(nèi)容：

（1）財產(chǎn)的所得，必須是黑社會性質(zhì)組織通過違法犯罪活動或者其它手段獲取的，而某個個人（包括黑老大）或單位所得的經(jīng)濟利益不能算在黑社會性質(zhì)組織的頭上。

（2）財產(chǎn)的所有，必須是歸黑社會性質(zhì)組織所有。同樣，歸某個個人或單位所有的財產(chǎn)不能算在黑社會性質(zhì)組織的頭上。

（3）財產(chǎn)的所用，必須是用于黑社會性質(zhì)組織，是用于支持該組織的活動。而不能是用于某個個人或單位。

起訴意見書指控該組織具備一定經(jīng)濟實力，但是，沒有證據(jù)能證明該組織通過違法犯罪活動獲取經(jīng)濟利益以支持該組織的活動，即沒有證據(jù)證明該“以陳某、陳某雄為首的黑社會性質(zhì)組織”具有一定經(jīng)濟實力這一特征。

 

通過前述分析可知，該團伙所實施的一些犯罪活動均是該團伙成員各自實施的一些具體的犯罪活動，并不是以組織名義實施，不具備組織性，且收入都歸組織成員個人所有，也未統(tǒng)一上繳組織。在起訴意見書所指控的敲詐勒索罪中，違法所得也是在扣除成本及員工開支后，由陳某和陳某雄及其他股東按出資比例平分，且主要是陳某雄在負責分配，這些收入均是股東個人的收入并不是黑社會性質(zhì)組織的收入，起訴意見書通過指控的敲詐勒索非法獲利306800元，而實際上，經(jīng)營的收入還要扣除員工開支，平整土地的費用，租地費用，日常維護管理費用等。306800元是板材廠交的總費用，但并不等于陳某和陳某雄的非法獲利數(shù)額,也不能直接等同于“麻啊這黑社會性質(zhì)組織”的違法所得。

 

而關(guān)于開設(shè)賭場這一部分的收入，陳某是與他人合伙入股開設(shè)賭場，起訴意見書所指控的四起開設(shè)賭場非法獲利37萬余元，其中，前三起總金額為34.4萬元，時間發(fā)生在2003年和2004年之間，顯然，這個時候，并不存在黑社會性質(zhì)組織，這些總金額是指開設(shè)賭場的總收入，并不是指陳某最后按出資比例股東分紅所能拿到的金額，依陳某的供述，其在這四起開設(shè)賭場的案件中，陳某個人才獲利是3萬余元，起訴意見書所指控的這四起賭博罪均是陳某與各涉案的被告人的個人行為，并不是以“麻啊”這個黑社會性組織的名義實施開設(shè)的賭場，收入也并未歸“麻啊”這個黑社會性質(zhì)組織所有，而是按各被告人的出資比例進行分成。故，起訴意見書至今仍未有證據(jù)證明該“麻啊”黑社會性質(zhì)組織達到具備一定的經(jīng)濟實力以支持該“麻啊”黑社會性質(zhì)組織的活動。所以該團伙顯然不具有黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟特征。

 

3、該團伙不具備“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”這一行為特征。

這是關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的行為特征。這也是黑社會性質(zhì)組織的必備特征。黑社會性質(zhì)組織的行為特征，包括四個方面的內(nèi)容：

 

（1）暴力性。黑社會性質(zhì)組織是以暴力行為為基礎(chǔ)的?？梢哉f，沒有暴力，就沒有黑社會性質(zhì)組織。這是因為黑社會性質(zhì)組織具有反社會性，要形成一種反社會的秩序。為了形成反社會秩序，必定要通過自己的非法暴力在原有的正常社會秩序內(nèi)形成一種非法的壓力。雖然不一定每次行為都使用暴力，但是必定是以暴力為基礎(chǔ)的。

 

但是從起訴意見書指控的罪名來看，涉及到暴力致一人輕傷，三人輕微傷的案件陳某均沒有參與也不知情，均是各被告人各自糾集單獨實施的犯罪行為，其它指控的罪名中，起訴意見書有提到的均是恐嚇威脅或者拳打腳踢等等且是以恐嚇威脅居多，但是均未造成嚴重的后果，這是不符合“暴力性”這一特征的。

 

（2）多樣性。這是指黑社會性質(zhì)組織的行為既包括違法行為，也包括犯罪行為；同時，違法行為可以有多種，犯罪行為也可以有多種。

 

依起訴意見書所指控，在案件中，開設(shè)賭場是以個人行為應當單獨定案，其余的只有敲詐勒索和尋釁滋事罪，而敲詐勒索也是陳某和陳某雄的個人行為，尋釁滋事罪名也是各被告人的單獨行為，也是應當單獨定案，并不能列入黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪。本案涉案的具體案件均不是由黑社會性質(zhì)組織的名義實施的，無法體現(xiàn)出黑社會性質(zhì)犯罪多樣性這一特征。

 

（3）組織性。指違法犯罪的行為必須是以組織的名義、有組織進行的，或者是為了組織的利益。

 

依《會議紀要》關(guān)于“行為特征”的規(guī)定，“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”主要包括的情形應當是：由組織者、領(lǐng)導者直接組織策劃指揮參與的違法犯罪活動，或者由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領(lǐng)導者認可或者默許的等，主要還是體現(xiàn)要以“組織名義實施，或者得到組織者認可或者默認”等情形。但是，本案該團伙所實施的一些犯罪活動均是團伙成員中各自臨時起意各自糾集團伙成員實施的違法犯罪活動，并不是以該團伙名義事先有預謀，事中有組織的犯罪活動，即并未具備黑社會性質(zhì)組織的行為特征。

 

起訴意見書稱“該犯罪組織打著‘麻啊’的旗號稱霸一方，‘以黑護商’有組織的實施敲詐勒索28起、尋釁滋事14起、聚眾斗毆4起，致一人輕傷，3人輕微傷。”實際上，綜觀起訴意見書指控的個罪中，沒有一起是該組織打著“麻啊”的旗號實施的。“敲詐勒索”石材廠，讓石材廠簽訂協(xié)議繳納傾倒廢石料的也是以陳某、陳某雄、陳玉芳、陳劍華合伙的方式經(jīng)營實施的并不是以“麻啊”的旗號實施。所謂有組織的實施尋釁滋事罪中，第一起和第二起案發(fā)時間在2004年，陳某雄筆錄供述說陳某不知情，林劍峰在筆錄中也供述是2005年5、6月份才偶然認識陳某。這是以個人的名義實施的而不是以麻啊的組織名義實施的。起訴意見書指控的第三起是陳某雄自己糾集實施的陳某并不知情也未參與、第九起是廖某防與各涉案被告人實施的與陳某無關(guān)，也不是以組織名義實施的，第十二起是陳某江為爭女孩子爭風吃醋是以個人名義實施的而不是以組織名義實施的，陳某也不知情更未參與，第十三起是陳某江和各被告人自己實施的也不是以組織名義實施的陳某也不知情更未參與。如起訴意見書所指控，作為黑社會的老大，在尋釁滋事的第五起和第七起陳某用得著獨自一人親自去實施恐嚇威脅的行為嗎？獨自一人更說明不是以組織名義實施的，沒有組織紀律性可言，是個人實施的行為。

 

同樣，起訴意見書所指控的其它起陳某尋釁滋事案件也均是臨時起意實施的行為，有的還是因民間糾紛引起的，但是均是爭吵或者存在恐嚇威脅并未造成嚴重后果，都是因為個人的矛盾糾紛所引起的，并不是有組織有預謀打著“麻啊”的旗號實施的，依法不能認定為黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪。在聚眾斗毆罪名中，更不是以“麻啊”組織的名義實施的，陳某并未知情也未參與，更不存在事后默認的行為，這均是各被告人因個人矛盾糾紛實施的行為，不能強加上黑社會性質(zhì)組織的名義實施的。起訴意見書所認定的多起犯罪中均是該犯罪團伙各自己實施的犯罪活動，更能說明了這一點。

 

（4）經(jīng)常性。指黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動必須是經(jīng)常的，不是偶發(fā)的。因為黑社會性質(zhì)組織的反社會性，它要維持一種反社會秩序，就必定要經(jīng)常地進行違法犯罪活動，否則，它的反社會秩序的目的就不會維持下去。

 

但是，從起訴意見書來看，看不出哪一起是打著“麻啊”黑社會性質(zhì)組織的名義實施的，這顯然不具備經(jīng)常性這一特征。

4、該組織不存在通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序這一社會危害性特征。

 

社會危害性，是指稱霸一方,在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)內(nèi)形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序,是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征,也是區(qū)別一般犯罪集團的關(guān)鍵所在。很顯然,起訴意見書所認定的事實恰恰證明了該團伙還不具備黑社會性質(zhì)組織的這一特征，充其量該團伙也僅能算是一般的“惡勢力”犯罪團伙。

 

社會危害性是關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的結(jié)果特征，這是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。黑社會性質(zhì)組織對社會秩序的破壞是全方位的，其本質(zhì)絕不是僅僅單純地攫取經(jīng)濟利益，而是要樹立自己的反面權(quán)威，以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)對抗或者分享甚至取代包括政府權(quán)力在內(nèi)的社會公權(quán)力。具體而言，結(jié)果特征包括三個方面的內(nèi)容：

 

（1）稱霸一方的手段。①通過違法犯罪活動②利用保護傘

（2）稱霸一方的范圍。①一定的區(qū)域②一定的行業(yè)

起訴意見書并未指出所謂的黑社會性質(zhì)組織是在什么區(qū)域或者什么行業(yè)內(nèi)稱霸一方的。因此，這個條件是不存在的。實際上，所謂的黑社會性質(zhì)組織是根本不存在的，因此也就不可能有什么稱霸范圍。

 

（3）稱霸一方的結(jié)果：形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序、謀取超額利益。

 

起訴意見書并沒有證據(jù)證明，因為該團伙的犯罪活動使得該地區(qū)正常的社會生產(chǎn)、經(jīng)營、生活、工作秩序不能正常進行受到嚴重破壞，也沒有證據(jù)證明該組織多次干擾、破壞國家機關(guān)、行業(yè)管理部門或者村委會、居委會等基層群眾自治組織的，或者致使上述單位的職能不能正常行使等情形。因此該團伙犯罪遠沒有達到嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序這一程度。起訴意見書完全沒有指出所謂的黑社會性質(zhì)組織在一定的區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成了什么非法控制或者產(chǎn)生了什么重大影響和稱霸一方。因此，這個條件也是不存在的。事實是，一個根本不存在的黑社會性質(zhì)組織是不可能在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成什么非法控制或者重大影響的。

 

法律規(guī)定，四個黑社會的特征必須全部具備，才能夠認定為黑社會，但本案四個特征一個都不具備。這與當?shù)氐氖聦嵤窍辔呛系?，當?shù)剡@十年來顯然是社會主義的天下，不是黑社會的天下。

 

5、從犯罪構(gòu)成上看本案不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織。

 

從犯罪構(gòu)成來講，要構(gòu)成組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪，行為人主觀上必須具有組織、領(lǐng)導或者參加黑社會性質(zhì)組織的主觀故意，而且這種主觀故意只能是直接故意，客觀上必須實施了組織、領(lǐng)導或者參加黑社會性質(zhì)組織的行為。

 

但是，本案，陳某并沒有想過要組建黑社會性質(zhì)組織，也從未想過要利用黑社會性質(zhì)組織以實現(xiàn)在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)對抗或者分享甚至取代包括政府權(quán)力在內(nèi)的社會公權(quán)力。客觀上，陳某和本案的各被告人涉案的案件中，均是各被告人臨時糾集的，或者存在共謀的情形，但是也不是以“麻啊”這一黑社會組織的名字在實施違法犯罪活動，而起訴意見書所指控的黑社會性質(zhì)組織的一般成員中，這些成員甚至也不知道自己在參加黑社會性質(zhì)組織，而是被人為的指控參加黑社會性質(zhì)組織，綜合本案來看，本案的各被告人根本就未形成一個黑社會性質(zhì)組織，而是一個人為故意地“組織起來的黑社會”。

二、本案存在取證程序違法，因此違法取證的筆錄證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。

 

依最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部法發(fā)〔2007〕11號《關(guān)于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》第11條規(guī)定，提訊在押的犯罪嫌疑人，應當在羈押犯罪嫌疑人的看守所內(nèi)進行。嚴禁刑訊逼供或者以其他非法方法獲取供述。訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時，可以根據(jù)需要錄音錄像。根據(jù)《中華人民共和國看守所條例實施辦法（試行）》第二十三條的規(guī)定：提訊人犯，除人民法院開庭審理或者宣判外，一般應當在看守所訊問室。提訊人員不得少于二人。 因偵查工作需要，提人犯出所辨認罪犯、罪證或者起贓的，必須持有縣級以上公安機關(guān)、國家安全機關(guān)或者人民檢察院領(lǐng)導的批示，憑加蓋看守所公章的《提訊證》或者《提票》，由二名以上辦案人員提解。

 

不符合上述兩款規(guī)定的，看守所應當拒絕提出人犯。福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關(guān)于辦理規(guī)范刑事證明活動的若干意見》的規(guī)定，訊問已經(jīng)被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，應當在看守所進行。

 

本辯護人注意到，本案的各被告人在被刑拘以后，仍然多次被帶出看守所做筆錄，特別是陳某江一開始的多次筆錄均未提及到陳某，直到2011年2月25日從早上六點多到中午十二點多在公安局突擊的做的兩次筆錄才提及到陳某江跟著麻啊混，以麻啊為老大，以麻啊為靠山這樣子的筆錄出來。而一個早上在不同的兩個地方做和筆錄時間間隔僅為9分鐘，這樣子的筆錄內(nèi)容和證明對象的真實性是值得懷疑的，而像這樣子的情況并不是個案，在其它被告人的筆錄中也出現(xiàn)，這顯然違反了以上相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，屬程序違法，因此，這些違法取證所得的筆錄證據(jù)不能作為證據(jù)使用。

 

綜上所述，辯護人認為，犯罪分子雖然可惡，但是打擊也必須要嚴格依照法律規(guī)定，依照法定程序進行，以事實為依據(jù)，以法律為準繩，將犯罪分子繩之以法，以使其心服口服。以體現(xiàn)法治的精神和原則。而本案顯然不具備黑社會性質(zhì)組織的四個特征，不能為了打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪，而強加涉黑罪名給本案的各被告人，這將會與法治背道而馳，實質(zhì)上是對法治的一種破壞。如果這樣，將可能會導致本案的各被告人在服刑出來以后，因為對法律、對法治的不任任，對社會心生厭恨，為報復社會而再實施其它違法犯罪的行為。請貴檢本著有法必依，執(zhí)法必嚴的原則，依法不予認定本案為涉黑犯罪，并依據(jù)法律規(guī)定，本著公正公平的原則，對于涉案的違法犯罪行為進行客觀認定。

 

此致

安溪縣人民檢察院

辯護人： 蘇湖城 律師

單位：福建名仕律師事務所

二0一一年六月十九日

參考資料

中華人民共和國刑法(2011年修正)