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表見代理-預(yù)覽

表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其表見代理相關(guān)報紙有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。表見代理實質(zhì)上是無權(quán)代理，是廣義無權(quán)代理的一種。我國合同法規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

 

一、表見代理的概念

表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其表見代理相關(guān)報紙有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。表見代理實質(zhì)上是無權(quán)代理，是廣義無權(quán)代理的一種。我國合同法規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

二、表見代理的法律特征

(1)行為人實施無權(quán)代理行為，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以被代理人名義訂立合同；

(2)相對人依據(jù)一定事實，相信或認為行為人具有代理權(quán)，在此認識基礎(chǔ)上與行為人簽訂合同。相對人依據(jù)的事實包括兩個方面：其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認表示；其二是相對人有正當?shù)目陀^理由，如行為人持有單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等。

(3)相對人主觀上善意、無過失。既然屬于一種無權(quán)代理，本應(yīng)由無權(quán)代理人自食其果方為允當。然而不容忽視的是，由于被代理人的作為和不作為，制造了代理權(quán)存在的表面現(xiàn)象，并且引起了善意相對人的信賴，后者的利益關(guān)系到市場交易安全的問題。

相對人可以基于表見代理對被代理人主張代理的結(jié)果。因此設(shè)立表見代理制度的目的在于保護合同相對人的利益，維護交易安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承受沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責(zé)任。

三、表見代理的表現(xiàn)形態(tài)

（一）授權(quán)表示型

授權(quán)表示型的表見代理，又稱由于本人之明示或默示的表見代理，即本人以自己的行為表示授予他人代理權(quán)而實際上并未授權(quán)，或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認表示，造成第三人誤以為行為人有代理權(quán)時，本人要對相對人承擔實際授權(quán)人的責(zé)任。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，結(jié)合我國的司法實踐。我國民法上授權(quán)表示型的表見代理有如下幾種類型：

1）本人以書面，口頭或者其他形式直接或間接向相對人表示已經(jīng)授權(quán)而實際上未授權(quán)，相對人依賴本人的表示而與行為人進行的交易行為。這種情況中，本人的意思表示，可以是直接的，也可以是間接的?？梢允强陬^的，也可以是書面的。相對人可以是特定的，也可以是不特定的（如廣告授權(quán)方式的相對人為公眾），本人對于自己的授權(quán)聲明，可以撤回，但是應(yīng)在相對人與行為人的民事活動成立之前撤回。撤回的通知應(yīng)有效地到達相對人，一般應(yīng)以授權(quán)聲明同樣的方式做出。

2）本人將其具有代理權(quán)證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動，相對人對此信賴而進行的交易。這些文書印鑒包括被代理人的印章，合同章，蓋章的空白證明信，空白委托書，空白合同文書等。這些文書印鑒本身雖然不是授權(quán)委托書，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權(quán)的作用，善意相對人因此相信行為人有代理權(quán)而與之訂立合同，應(yīng)構(gòu)成表見代理。

3）本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的。本人知道他人沒有代理權(quán)而以自己的名義實施民事行為時，應(yīng)對他人的無權(quán)代理行為明確表態(tài)。本人所表示的不同態(tài)度，可以產(chǎn)生不同的法律后果。如果本人表示承認，則等于授予行為人代理權(quán)或者是事后追認，這種事后授權(quán)行為追認行為具有追溯效力，致使行為人的無權(quán)代理轉(zhuǎn)為有權(quán)代理，本人應(yīng)承但代理行為所產(chǎn)生的法律效果（特別說明，此種追認行為應(yīng)在相對人行使撤銷權(quán)之前進行）。如果本人表示否認，則行為人的無權(quán)代理成為狹義的無權(quán)代理，由行為人自己負責(zé)，本人對此不承擔任何責(zé)任。如果本人明知他人以自己的名義進行無權(quán)代理，既不承認，又不作明確的否認，為保護善意無過失的第三人，應(yīng)認為成立表見代理。

4）允許他人作為自己的分支機構(gòu)進行活動。聯(lián)營活動中，一些牽頭單位允許其他單位或個人以自己“分公司”，“分廠”的名義進行活動。企業(yè)集團改制的過程中，一些核心企業(yè)為擴大規(guī)模，允許其他企業(yè)使用自己的集體商標，以集團分支機構(gòu)的名義行事，實際上這些單位或個人經(jīng)營上各自獨立，并沒有劃入該法人的范圍。然而，善意相對人并不知情，一旦這些“分支機構(gòu)”與相對人發(fā)生糾紛，牽頭單位則以自己不是合同當事人為由拒絕承擔責(zé)任。因為根據(jù)民法基本理論，不具備法人資格的分支機構(gòu)為法人的組成部分，法人要對其民事活動承擔責(zé)任。因此，這些本來并非法人分支機構(gòu)的單位，以法人分支機構(gòu)的名義從事活動，使善意的交易相對人認為其為該法人的行為時，應(yīng)成立表見代理。

（二）權(quán)限逾越型

權(quán)限逾越型表見代理，又稱為超越代理權(quán)的表見代理，代理權(quán)限制的表見代理。代理人的代理權(quán)，通常都有一定的限制，但這一限制不一定為相對人所知，如果表現(xiàn)在外的客觀情況，能使善意相對人誤以為行為人有代理權(quán)，與其為民事行為，就構(gòu)成表見代理，由本人承擔其后果。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權(quán)的限制不得對抗善意相對人”的原則。

權(quán)限逾越型表見代理主要有以下兩種表現(xiàn)形式：

1）本人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制，但未在委托授權(quán)書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權(quán)，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按原來的代理權(quán)進行代理活動，但相對人并不知情，這時，應(yīng)構(gòu)成表見代理，由本人承擔其后果。

2）本人委托授權(quán)不明，而客觀情況又能使善意相對人誤信行為人有代理權(quán)，即使行為人的行為超越了本人意定的授權(quán)范圍，也成立表見代理。

（三）權(quán)限延續(xù)型

權(quán)限延續(xù)型表見代理，又稱代理權(quán)終止的表見代理，代理權(quán)撤回的表見代理。這種類型指本人與行為人曾有代理關(guān)系，但代理權(quán)已經(jīng)終止或撤回后，本人未及時向外部公示，相對人并不知情。因此，為保護善意相對人的利益和維護交易安全，其代理權(quán)的終止和撤回不得對抗善意相對人。主要有以下兩種情況：

1）代理期間屆滿或代理事務(wù)完成后的代理。本人應(yīng)當在出示給第三人的授權(quán)委托書中載明代理期間及代理事務(wù)。如果本人沒有作出明確記載，即使其與代理人對代理權(quán)的消滅事由有過約定，只要第三人不知道這種情況，仍與代理人為訂立合同，則成立表見代理。

2）本人撤回委托后的代理。代理權(quán)可以依本人的意思而撤回。這種撤回行為屬單方法律行為，撤回的通知到達代理人即發(fā)生法律效力。這時，本人應(yīng)收回代理證書，通知第三人，或者發(fā)布代理權(quán)撤回的公告。如果本人沒有這樣做，致使相對人不知道代理權(quán)已不存在，仍與代理人為民事行為，則構(gòu)成表見代理。

四、表見代理的構(gòu)成要件

根據(jù)上述表見代理的概念和立法規(guī)定，可知表見代理應(yīng)具備以下構(gòu)成條件：

（一）須行為人無代理權(quán)

成立表見代理的第一要件是行為人無代理權(quán)。所說無代理權(quán)是指實施代理行為時無代理權(quán)或者對于所實施的代理行為無代理權(quán)。如果代理人擁有代理權(quán)，則屬于有代理權(quán)，不發(fā)生表見代理的問題。

（二）須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由

這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。這種聯(lián)系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權(quán)，應(yīng)依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發(fā)出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權(quán)的通知或者公告，這些證明文件構(gòu)成認定表見代理的客觀依據(jù)。對上述客觀依據(jù)，依《合同法》第49條的規(guī)定，相對人負有舉證責(zé)任。在我國司法實踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認定為表見代理，但被代理人應(yīng)負舉證責(zé)任，如不能舉證則構(gòu)成表見代理。對于借用他人介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，一般不認定為表見代理，由出借人與借用人對無效合同的法律后果負連帶責(zé)任。

（三）須相對人為善意且無過失

這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權(quán)代理行為。如果相對人出于惡意，即明知他人為無權(quán)代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。《民法通則》第66條第4款規(guī)定，相對人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責(zé)任。

（四）須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件

表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力，因此，表見代理應(yīng)具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。

在構(gòu)成表見代理的情況中，相對人相信行為人具有代理權(quán)，往往與本人具有過失有關(guān)，但表見代理的成立不以本人主觀上有過失為必要要件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權(quán)的依據(jù)，即可構(gòu)成表見代理。

五、表見代理的法律效力

（一）表見代理的直接法律后果，就在于使無權(quán)代理發(fā)生如同有權(quán)代理一樣的法律效力。即在相對人與被代理人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，被代理人必須受無權(quán)代理人與第三人之間實施的民事行為的約束，承受該行為所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)。被代理人不得以無權(quán)代理行為違背自己的意志和利益或過失為由而拒絕承受該行為的后果，也不得以自己沒有過錯來推卸責(zé)任。

（二）表見代理的另一法律后果就是被代理人損失的賠償問題。被代理人在向第三人承擔責(zé)任之后，如果由此遭受損失，則他有權(quán)向無權(quán)代理人請求賠償。由于表見代理的成立被代理人往往也有過失，因此，分清被代理人與無權(quán)代理人的過錯的性質(zhì)和程度對損失的分擔就具有重要意義。如果被代理人與無權(quán)代理人雙方都有過錯，則損失由雙方合理分擔；如果一方過錯重大（如故意），另一方則過錯輕微，由過錯重大的一方承擔大部分賠償責(zé)任，另一方則承擔次要責(zé)任，如果被代理人的授權(quán)范圍不清，而代理人以合理方式進行代理活動的，即使其行為不完全符合被代理人的意愿，被代理人也不得向代理人請求賠償損失，應(yīng)由被代理人自己承擔全部責(zé)任。

六、論文賞析

淺論表見代理

［摘要］  表見代理是代理法乃至民商法中的重要制度，是公平地保護各方當事人利益的一種制度，這是代理制度趨于成熟的標志，所謂表見代理是指因本人的行為造成了足以使人相信某人具有代理權(quán)為表征，本人須對之負授權(quán)人責(zé)任的代理。表見代理制度肇始于1900年德國民法典，后來為大陸法系一些國家或地區(qū)為民事立法所不同程度在采用，并成為英美國家審判實踐中的重要原則。它產(chǎn)生源于商品經(jīng)濟的高度發(fā)展和代理制度的廣泛運用，其主要宗旨在于保護善意第三人的合法利益，維護交易的安全和鼓勵貿(mào)易。表見代理最大限度地實見社會公平，促進效率的提高。表見代理的構(gòu)成是該制度復(fù)雜、爭議最大的一環(huán)，學(xué)理上根據(jù)本人的主觀過失是否是構(gòu)成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說。本人認為，我國確立表見代理制度應(yīng)當采用雙重要件說。表見代理在我國目前的經(jīng)濟生活中有多種表見，歸納起來可分為三種類型，授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型。建立并完善制度對促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，充分發(fā)揮社會主義法制的作用，指導(dǎo)我國司法實踐著十分重要的意義和作用。本文擬從表見代理的產(chǎn)生背景、法律價值、構(gòu)成要件、法律形態(tài)、法律效力等方面加以闡述，力求寫出新意，為完善我國代理制度做出新的貢獻。

［關(guān)鍵詞］  表見代理  交易安全

引   言

市場經(jīng)濟基本求之一，就是市場主體自由地進行商品交換活動，實現(xiàn)各自商品的價值。但僅以當事人自己的行為往往難以適應(yīng)高度發(fā)展的市場經(jīng)濟，無法充分地享受自由地進行商品交換的權(quán)利。應(yīng)運而生的代理制度，給法事人以分身之術(shù)，使得他們能夠更廣泛深入地參與各種民事活動。但是，作為代理的伴生物，無權(quán)代理的存在則危害了交易的安全和各方當事人的利益。在大量的無權(quán)代理中，相對人往往并無過錯，如一概否定無權(quán)代理的效力，將其后果歸諸無權(quán)代理人，則勢必損害善意第三人的利益，失之公平，同時也將損害代理制度之信用，表見代理更是代理制度趨于成熟的標志。表見代理的法律價值不僅在于能夠更充分發(fā)揮代理的作用，還在于它有利于保護善意第三人利益，有利于維護社會交易安全。表見代理制度的廣泛適用，表現(xiàn)了現(xiàn)代民事立法對于社會交易安全的重視，也表現(xiàn)了民法對權(quán)益保護從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)化的發(fā)展趨勢。我國的《合同法》已經(jīng)明確規(guī)定了表見代理制度。

一、表見代理制度產(chǎn)生的歷史背景

表見代理制度始見于1900年的《德國民法典》，表見代理制度之所以能夠產(chǎn)生和不斷發(fā)展有著客觀的依據(jù)。通過對歷史和現(xiàn)實進行分析可以得出以下幾點結(jié)論：

（一）商品生產(chǎn)與商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展是表見代理制度產(chǎn)生的物質(zhì)基礎(chǔ)。

在表見代理制度產(chǎn)生之前，社會中只存在簡單的商品生產(chǎn)與商品交換，欠發(fā)達的商品生產(chǎn)和商品交換使代理制度的確立既無必要，也無可能。幾次大的工業(yè)革命，使社會生產(chǎn)得到解放，資本主義經(jīng)濟得到飛速發(fā)展，社會產(chǎn)品十分豐富，商品生產(chǎn)與商品交換變得空前活躍，尤其是商品交換開始日益頻繁與復(fù)雜。同時對外貿(mào)易的大力發(fā)展進一步刺激了資本方義經(jīng)濟。逐漸的，代理制度在社會迫切與強烈的要求下得以確立。隨著代理制度在社會經(jīng)濟活動中的廣泛應(yīng)用，無權(quán)代理的現(xiàn)象也日益增多并趨于復(fù)雜化。所以，如何促進經(jīng)濟發(fā)展、盡快建立表見代理制度便成為經(jīng)濟發(fā)展中必須解決的問題。

（二）社會本位權(quán)利觀念的確立是表見代理制度的產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)。

資產(chǎn)階級在取得革命勝利之后，建立了與民主政治制度和自由經(jīng)濟政策相適應(yīng)的以個人權(quán)利為本位的一整套的法律制度。近代資本主義民法強調(diào)個人權(quán)利的絕對性、意識自治和過錯責(zé)任。然而，社會現(xiàn)實實踐使資產(chǎn)階級認識到個人利益與社會利益的矛盾與沖突的一面；個人權(quán)利的濫用會摧毀他們賴以生存的環(huán)境和秩序；絕對的自由會不同程度地損害正義；過錯責(zé)任亦會造成極不合理的負擔。于是從自由資本主義時期以個人權(quán)利為中心轉(zhuǎn)變?yōu)椴粌H強調(diào)保護個人的權(quán)利同時更注重保護社會的利益，以社會利益為中心，調(diào)節(jié)個人利益與社會利益的矛盾與沖突，使二者的關(guān)系維持在一個相對合理的限度內(nèi)。社會本位的觀念尊崇國家，傾慕權(quán)力，主張個在行使權(quán)力之際，應(yīng)當意識到同時負有增進社會福祉，鞏固國家安全和維護公共秩序的任務(wù)。［1］這種變化主要體現(xiàn)在：過錯責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過失損害賠償責(zé)任。從此，社會本位的權(quán)利觀念取代了個人本位的權(quán)利觀念，人們更加注重保護社會的利益。這一轉(zhuǎn)變?yōu)楸硪姶碇贫鹊慕⑻峁┝怂枷牖A(chǔ)。

（三）外觀主義方法論的出現(xiàn)使表見代理制度得以確立。

受個人本位權(quán)利觀念的影響，在表見代理制度產(chǎn)生以前，各國立法均采取真實主義的方法，即刻意追求行為人的內(nèi)心真實意思并由此決定民事行為的內(nèi)容及其效力。這種立法雖然保護了財產(chǎn)的安全，但往往會使善意相對人的利益受到損害。這不僅違背了民法公平、正義的理念，而且對社會交易的安全及社會秩序的穩(wěn)定帶來很大的危害。與此相對，外面主義方法論則注重外面表像，重外在表示而輕真實意思，它根據(jù)行為及權(quán)利的表像而決定民事行為的內(nèi)容及效力，從面可以很好地保護善意相對人的信賴利益。這種立法既維護了交易安全、又保護了社會公共利益，這不僅符合民法所追求的公平、正義的理念，而且有力促進了人類社會的發(fā)展與進步。于是，外觀主義的認識論與方法論在各國逐漸得到確立。同樣，表見代理制度也正是采用了外觀主義立法政策的結(jié)果。

二、外國表見代理制度立法比較研究

表見代理制度最先在《德國民法典》中得以規(guī)定，后為日本、瑞士、臺灣等大法系國家（地區(qū)）所接受。英美法中除了明示授權(quán)的代理之外，還有默示授權(quán)的代理，又稱為“不容否認的代理”。［2］其原理基本等同于大陸法系的表見代理。其差別僅在于兩個概念的側(cè)重點不同：前者強調(diào)被代理人對這種行為的后果不能否認，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責(zé)任；后者強調(diào)善意第三人有足夠的理由相信行為人有代理權(quán)。［3］因表見代理制度系發(fā)源于外國，故考察外國（包括我國臺灣地區(qū)）關(guān)于表見代理制度的立法，對于表見代理制度的研究是大有裨益的。

（一）我國有關(guān)表見代理的立法規(guī)定：

1.我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后已被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信為人有代理權(quán)的，該行為有效”。此外《民法通則》及有關(guān)司法解釋中也對表見代理的一些現(xiàn)象作了規(guī)定?；谶@些規(guī)定，我國的表見代理制度基本建立起來。但是由于規(guī)定比較模糊，系統(tǒng)性不強，有些地方還相互沖突，造成了司法實踐的困惑，完善表見代理制度顯得十分重要。

2.我國臺灣地區(qū)民法關(guān)于表見代理的規(guī)定，臺灣地區(qū)民法關(guān)于見代理的規(guī)定主要是第169條和107條。第169條規(guī)定：“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應(yīng)負授權(quán)人之責(zé)任。但第三人明知其無代理權(quán)或可得而知者，不在此限。”第107條：“代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知事實者，不在此限。”從上述條文可看出，我國臺灣地區(qū)的這部民法典對表見代理制度的規(guī)定較德國民法典更為完善。這主要表現(xiàn)在：從表見代理的類型上看比德國民法典規(guī)定的類型更完整，按通說將其分成三類；同時，這部民法典明確排除了惡意或有過失之第三人可以主張成立表見代理，規(guī)定本人于表見代理成立時所負的責(zé)任為“授權(quán)人之責(zé)任”。

（二）國外相關(guān)表見代理立法比較研究：

1.大陸法系國家有關(guān)表見代理的規(guī)定

（1）德國民法關(guān)于見代理的規(guī)定

德國民法上的表見代理制度主要由德國民法典第170—172條的規(guī)定與德國法院判例所創(chuàng)立的有關(guān)表見代理的規(guī)則所組成。［4］德國民法典第170條：“如代理權(quán)系向第三人為意思表示授予者，在授權(quán)人未將代理權(quán)消滅情事通知第三人前，其代理權(quán)仍保有效力。”第171條：“Ⅰ、對于第三人以特別通知或公告表示授予代理權(quán)者，該他人在前一場合依此表示對于受領(lǐng)持特別通知了第三人有代理權(quán)，在后一場合對于第三人皆有代理權(quán)。Ⅱ、代理權(quán)在未依前款授予代理權(quán)的同一方式撤回前，視為繼續(xù)存在。”第172條：“ Ⅰ、授權(quán)人交付授權(quán)書于代理人并由代理人將授權(quán)書提示第三人閱覽，視為授權(quán)人以特別通知授予代理權(quán)。Ⅱ、授權(quán)書未交還于授權(quán)人或未宣告為無效時，其代理權(quán)視為繼續(xù)存在”。從上述德國民法典的規(guī)定，我們可以看出德國民法對表見代理制度的規(guī)定比較簡單，并且不太完善，德國民法典所規(guī)定的三種表見代理基本上屬于代理權(quán)消滅后的表見代理。德國民法在表見代理立法上之所以不完善是由當時的社會歷史條件決定的，當時的商品經(jīng)濟不發(fā)達，社會經(jīng)濟關(guān)系比較簡單，表見代理現(xiàn)象較少且不復(fù)雜。雖然如此，德國民法典對表見代理制度的規(guī)定開歷史之先河，對促進歷史發(fā)展功不可沒。

（2）日本民法關(guān)于見代理制度的規(guī)定

日本民法典對表見代理的規(guī)定主要有，第109條：“對第三人表示以代理權(quán)授予他人之旨者，就該他人與相對之間于代理權(quán)范圍內(nèi)所為之行為，負其責(zé)任。”第110條：“代理人逾越權(quán)限而行為時，若第三人有信其為有權(quán)代理人之正當理由者，準用前條之規(guī)定。”第112條：“代理權(quán)之消滅，不得以之對抗善意之第三人。但第三人因過失不知其事實者，不在此限。”從上述條文我們可以看出，日本民法關(guān)于表見代理制度的規(guī)定是相當周全與嚴密的。日本民法不但對表見代理的類型規(guī)定齊全，分為授權(quán)表示的表見代理、超越權(quán)限的表見代理和代理權(quán)消滅后的表見代理三種類型，而且安排合理，條文表述簡潔、準確，實為表見代理制度立法的范本。

2、英美法第國家關(guān)于見代理的規(guī)定

英美法系國家雖然沒有明確使用表見代理這一概念，但卻有與表見代理同一旨趣的“不容否認代理”制度，該制度在維護交易安全、保護善意第三人的利益方面與大陸法上的表見代理制度有異曲同工之妙。

三、表見代理制度的功能與法律價值

任何一項法律制度作為一種行為規(guī)則對社會產(chǎn)生影響，表見代理制度也不例外，其功能主要體現(xiàn)在下面幾個方面：

（一）維護交易安全

交易安全亦稱為“動的安全”，是與靜的安全相對立的法的安全的一種。然而，代理制度以私法自治之擴張及其補充為目的，其特點在于限制個人意思絕對的思想，注重法律行為本身的社會的意義及目的，而對其行為本身與其效果予以分離。［5］行為主體與行為效果的承擔主體的分離，構(gòu)成對交易安全的極大威脅，這一點尤其是在無權(quán)代理中表見得更為明顯。因此通過設(shè)立表見代理制度，使本人承擔由表見代理所帶來的法律后果，有效地維護了交易安全。

（二）保護善意第三人的合法利益

在社會交往中，交易相對人往往只能憑代理人持有的授權(quán)委托書或被代理人的某些行為來判斷，代理人是否享有代理權(quán)，代理權(quán)的范圍如何。如相對人對行為是否有代理權(quán)盡了正常理性人的注意義務(wù)，履行了必要的審查手續(xù)，有充分理由相信行為人具有代理權(quán)，那么法律就應(yīng)當保護相對人的信賴利益，否則對善意的相對人不公平。表見代理制度正是出于這種考慮，以保護善意相對人的合法利益為重要目的。

（三）維護代理制度的信用，并充分發(fā)揮其功能。

代理制度使社會交易更為活躍從而促進了交易的發(fā)展。然而如果沒有表見代理制度，則因本人不愿承擔無權(quán)代理之后果使人不敢或不愿與代理人交易，從而對社會交易帶來很大危害，降低代理制度的信用。代理制度中的無權(quán)代理屬代理制度的異常形態(tài)，其功效側(cè)重于保護本人的利益。在沒有表見代理模式的代理制度中，社會現(xiàn)實中存在的類型眾多，形態(tài)各異的表見代理現(xiàn)象只能按無權(quán)代理現(xiàn)象進行處理，交易當事人中的相對人的利益處于法律的保護之外，這使代理制度對社會生活的調(diào)整功能大為減損。［6］表見代理制度的設(shè)置，使無權(quán)代理一分為二，即狹義的無權(quán)代理與表見代理。表見代理側(cè)重于保護善意相對人的利益，自此，本人及善意之相對人的利益均得以在代理制度中尋得法律的保護，代理制度的信用及其固有功能得以維護。

（四）鼓勵交易和倡導(dǎo)效率

如果沒有表見代理制度，則在社會交易中，相對人需要向本人仔細核實代理人的代理權(quán)及其范圍，這樣使許多交易進展緩慢或無法進行，而且一律否認無權(quán)代理對本人的效力，會造成人力物力的不必要浪費，限制了交易的廣度，不符合市場經(jīng)濟條件下法律所應(yīng)倡導(dǎo)的效率、效益原則。因此，從鼓勵交易與倡導(dǎo)效率的角度出發(fā)，應(yīng)當建立表見代理制度。

把握一項法律制度的法律價值是正確理解與運用該項法律制度的前提條件。要正確地理解和適用地適用表見代理制度，就首先必須明確表見代理制度的價值取向。

在法律眾多的價值取向中，公平是最古老而又最持久的法律價值之一，也是各國法律試圖體現(xiàn)的基本價值。我國的民法通則和合同法也規(guī)定了公平原則，并將之確定為民事立法以及民事主體為民事活動中所應(yīng)遵循的一項基本原則。效率是與公平相對立的另一法律價值，同時也是評價法律作用積極與否的一個重要標準。效率是社會發(fā)展的經(jīng)濟原則，公平是社會穩(wěn)定的法律原則。兩者既有價值的沖突，也有價值的統(tǒng)一。法律關(guān)注效率，但不以放棄其追求的恒久價值公平為代價，相反，它最大限度地實現(xiàn)社會公平，直接或間接地促進效率的提高。表見代理制度的產(chǎn)生和發(fā)展，正是應(yīng)運了公平與效率法律價值的需要：

首先，表見代理制度是公平保護代理關(guān)系中各方當事人利益的法律制度。表見代理制度使相應(yīng)無權(quán)代理的后果合理地歸諸本人，公平地維護了善意相對人的利益，這也是設(shè)立表見代理制度的直接出發(fā)點。同時表見代理制度適當?shù)乇Ｗo了本人的利益，只有在無權(quán)代理充足表見代理要件的情況下，始使本人負授權(quán)人責(zé)任。在維護善意相對人的利益的前提下，兼顧本人合法正當?shù)睦?，體現(xiàn)了法之公平。

其次，表見代理制度在公平地維護各方當事人利益的同時，也兼顧了效率原則。一方面，表見代理制度的設(shè)立，使相對人減少了顧慮，從而促進了貿(mào)易的發(fā)展，適應(yīng)了市場經(jīng)濟迅捷、簡便與高效的要求。另一方面，表見代理制度還有效改變了本人根據(jù)自己的意志和利益，任意地否定一項交易，造成社會人力物力浪費的情況。這同樣體現(xiàn)了表見代理制度所追求的效率之法律價值。

總之，設(shè)立表見代理的根本目的并非僅僅局限于保護善意第三人利益或第三人與本人的利益，而在于從保障社會整體利益出發(fā)，維護社會交易之安全。其價值功能不僅表現(xiàn)為公正，而且表現(xiàn)為經(jīng)糖果和秩序，表現(xiàn)為縮短交易時間、節(jié)約交易成本、減少交易后訟爭，表現(xiàn)為既滿足個體需要又具有維護整個社會經(jīng)濟秩序的社會意義。［7］

四、表見代理的構(gòu)成要件

構(gòu)成要件是判斷一項民事法律行為是否成立的依據(jù)。從廣義上說表見代理是無權(quán)代理的一種，所以它必須具備一般無權(quán)代理的構(gòu)成要件，如行為人不具有代理權(quán)，行為人以被代理人的名義進行代理行為，行為人具有完全民事行為能力，代理行為是民事法律行為等，我們把這些要件稱為表見代理的一般構(gòu)成要件。但是我們在論述表見代理的構(gòu)成要件時，更重要的是指表見代理從無權(quán)代理中分離出來，并區(qū)別于狹義無權(quán)代理的特殊構(gòu)成要件。

關(guān)于見代理的特殊構(gòu)成要件，學(xué)理上有兩種不同主張：

（一）單一要件說，或相對人無過錯說，即相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯是構(gòu)成表見代理的唯一特殊要件。這種學(xué)說認為，表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要要件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權(quán)存在與否陷于錯誤判斷的客觀情形，即可成立表見代理。［8］相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過失，主要表現(xiàn)在客觀和主觀兩個方面：

1.從客觀上看，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。即無權(quán)代理人必須具有被授予代理權(quán)的外表或假象，同時這種假象必須達到一定的程度，即令任何善意或合理的第三人處于同樣的環(huán)境下都會合理信賴代理權(quán)的存在。這一要件的成立應(yīng)當以本人與代理人之間存在或曾經(jīng)存在某種事實上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)。

2.從主觀上看，相對人須為善意并且無過失。所謂善意，是指相對人不知道無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)。若相對人明知其無代理權(quán)而仍與其為民事行為時，則不能成立表見代理；也不發(fā)生表見代理的后果。所謂相對人的過失，是指相對人對這種不知表不可歸咎于他的疏忽或懈怠，即第三人對自己不知行為人無代理權(quán)一事在主觀上沒有過錯。相對人對于行為人有無代理權(quán)應(yīng)認真審查，如因忽視審查或者審查不嚴而相信其代理權(quán)時，則不構(gòu)成表見代理；只有在相對人雖以善意管理人之注意，而仍可相信其有代理權(quán)時，方可謂無過失，因而成立表見代理。

（二）雙重要件說，或被代理人有過錯而相對人無過錯說。這種學(xué)說認為，表見代理的成立必須同時具備兩個條件：1.本人以自己的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)。2.相對人對無權(quán)代理的發(fā)生善意無過失。在相對人須無過夫這一點上，雙重要件說與單一要件說并無很大的區(qū)別，所不同的是這種學(xué)說對產(chǎn)生使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的客觀情況的原因，做了進一步區(qū)分，將由于本人過錯造成這種客觀情況單獨抽出來作為表見代理的另一個特殊構(gòu)成要件。所謂本人有過錯，是指由于本人的過錯行為，使表現(xiàn)在外的客觀事實呈現(xiàn)出行為具有代理權(quán)的假象，這種假象足以造成相對人誤認為行為人有代理權(quán)。

這兩種學(xué)說究竟哪個更為合理，我們應(yīng)當從確認表見代理制度的目的，及其民法的基本原則等方面加以考察和判斷。如果本人主觀上對這種情況發(fā)生并無過錯，也仍要承擔無權(quán)代理的責(zé)任，由于本人所承擔的責(zé)任不僅限于無權(quán)代理人的活動所造成相對人損失的賠償責(zé)任，而且有時還要承擔無權(quán)代理人與相對人所設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)，對本人來說不可謂關(guān)系不重大。如果說所有無權(quán)代理對本人不發(fā)生法律效力（追認除外），是只注意了本人的意志和利益，而忽視了無過失相對人的利益和意志，那么將相對人無過錯作為唯一構(gòu)成要件，從而將“代理”結(jié)果歸屬于本人的表見代理，則是只注意相對人的意志和利益，而忽視了無過失本人的意志和利益，這是一種矯枉過正，同樣不能全公平之理，公平原則的一個重要內(nèi)容即是要求當事人合理地承擔民事責(zé)任。法律不能也不應(yīng)以一個同樣的不公平來取代另一個不公平。因此，代理制度不應(yīng)以犧牲本人利益為代理，而專注維護交易安全，令本人對無權(quán)代理行為有絕對容忍的義務(wù)。否則，不但有違法之公平、正義，而且與私法自治的目的背道而弛。［9］代理制度應(yīng)兼顧善意相對人的利益與本人的利益。衡平交易中動的安全與靜的安全之間的利益沖突，使二者的沖突調(diào)節(jié)在一個相對公平合理的限度內(nèi)。為此，對表見代理制度來說，一方面應(yīng)使本人對表見代理承擔授權(quán)人責(zé)任，以保護交易安全及善意相對人的利益；另一方面則應(yīng)明確規(guī)定表見代理的的構(gòu)成要件，僅在無權(quán)代理充足表見代理要件的情況下，始使本人負授權(quán)人責(zé)任，唯此符合代理制度之本旨。

從以上分析可看出，采用單一要件說與表見代理制度所追求的公平之法律價值不符。但是，采用雙重要件說又與表見代理維護交易安全的主旨多有不符，會一定程度上限制表見代理的適用，減損其價值與功能。這兩種學(xué)說各有出發(fā)點和側(cè)重點，但盡管如此，筆者認為，我國確立表見代理制度應(yīng)當采取雙重要件說，這是因為：

其一、公平是法律所應(yīng)追求的首要和永恒的價值目標。盡管表見代理制度以維護善意相對人的利益、維護交易安全為直接出發(fā)點，但不應(yīng)以犧牲無過錯的本人之利益為代價；表見代理制度應(yīng)當也只有平衡地維護本人與相對人的利益、公平地維護代理關(guān)系中各方當事人的利益，才可能實現(xiàn)其所追求的公平之價值目標。因而必須具備相對人無過錯，本人有過錯的雙重要件方構(gòu)成表見代理，才是真正體現(xiàn)了民法的公平自愿原則和過錯責(zé)任原則。［10］

其二，適用雙重要件說是司法實踐證明的結(jié)果和要法庭。在司法實踐中，表見代理存在的客觀情形的產(chǎn)生，或者是由于本人的過錯行為，或者是由于無權(quán)代理人的故意行為，或者是本人與無權(quán)代理人均有過錯。本人與無權(quán)代理人均無過錯，是不可能產(chǎn)生代理權(quán)存在的客觀情形的。換言之，只有本人存在一定的過錯，相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，才可能是“有充分的理由”。因此，本人有過錯應(yīng)當成為表見代理的構(gòu)成要件。同時我們應(yīng)該看到，在我國現(xiàn)階段，法制還不健全，執(zhí)法不公的現(xiàn)象仍較為明顯，在此情況下，司法機關(guān)能否秉公辦案件，準確無誤地處理日常經(jīng)濟生活的種種糾紛，不僅會影響到司法機關(guān)的威信，同時還影響市場經(jīng)濟體制的順利進行。因此說，追求法律本身的公平就顯得更為重要。否則，將極大地損害人們對法律公平的信念，使人們對法律失去信心。

其三、當今信息時代的高速發(fā)展使雙重要件說更為現(xiàn)實。在現(xiàn)代極為發(fā)達的通訊和交通條件下，相對人要了解代理人是否有代理權(quán)及其權(quán)限范圍并非難事，隨著以后科技的進一步發(fā)展，情況更是如此，因此說只有存在本人的過錯才可能產(chǎn)生表見代理，否則相對人是沒有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的。

當然，有學(xué)者指出適用雙重要件說，如果相對人主張成立表見代理，除了要對相信代理權(quán)存在的客觀情形負舉證責(zé)任，還要舉證證明該客觀情形的產(chǎn)生是基于本人的過錯，這必然會加重了相對人的舉證責(zé)任。如果相對人是善意且無過失，也仍然一概要求其承擔舉證責(zé)任，顯然很不公平。筆者認為，適用表見代理固然應(yīng)當考察本人的過錯情況，但不應(yīng)當將本人過錯與否的舉證責(zé)任歸于相對人，在相對人有充分證據(jù)，證明存在足以使其相信存在的客觀情形的情況下，應(yīng)當推定本人有過錯，由本人對其過錯與否進行舉證。如本人有充分的證據(jù)證明其對客觀表象的產(chǎn)生無過錯，則不應(yīng)構(gòu)成表見代理。五、表見代理的法律形態(tài)及其表現(xiàn)

表見代理在我國目前的經(jīng)濟生活中有多種表現(xiàn)，歸納起來可分為三種類型：授權(quán)表示型；權(quán)限逾越型；權(quán)限延續(xù)型。［11］

（一）授權(quán)表示型表見代理

指行為人自始沒有代理權(quán)，但由于本人以明示或默示的行為致使相對人確信行為人有代理權(quán)而與之為民事行為，本人應(yīng)對相對人負授權(quán)人的責(zé)任?，F(xiàn)實經(jīng)濟生活中這類表見代理最為常見，具體又可以分以下幾種情形：

1.被代理人以直接或間接的意思表示，聲明授與他人以代理權(quán)，但事實上并未授權(quán)。

這種情況，被代理人的意思表示，可以是直接的，也可以是間接的；可以是口頭的，也可以是書面的，如甲公司致函各客戶，表示新聘公民乙為業(yè)務(wù)助理，將由乙和客戶來往，但后來因故未能聘用。被代理人對于自己的授權(quán)聲明，可以撤回，但是應(yīng)在相對人與行為人的民事活動成立之前撤回。

2.被代理人將其有代理權(quán)證明意義的文書印鑒交與他人，使得他人得以憑此以被代理人名義從來民事活動。

這些文書印鑒包括被代理人的印章、合同章、蓋章的空白證明信、空白委托書、空白合同文書等。目前許多單位對此未予以充分重視，管理不嚴，使用混亂。這些文書印鑒本身雖然不是授權(quán)委托書，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權(quán)的作用。善意相對人無法了解內(nèi)情，如因此相信行為人有代理權(quán)而與之為民事行為，則應(yīng)構(gòu)成表見代理。例如單位聘用人員解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時收回公章，行為人擅自用保留的原單位公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物據(jù)為己有構(gòu)成犯罪的，如給被害人造成經(jīng)濟損失，單位應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。

3.被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的。

我國《民法通則》第66條第1款作了規(guī)定，當無權(quán)代理的代理人實施代理行為，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意，應(yīng)當承擔民事責(zé)任。

4.承包人以發(fā)包方的名義進行活動

在承包、承租活動中，如果發(fā)包方、出租方對承包方、承租方的行為聽之任之，未采取必要的措施，應(yīng)構(gòu)成表見代理。如果已采取必要的措施，如收回營業(yè)執(zhí)照、印章、介紹信、變更法定代表人、登報聲明等，這時則應(yīng)由行為人對其民事行為自行承擔責(zé)任。

5.允許他人作為自己的分支機構(gòu)進行活動

隨著社會經(jīng)濟活動的復(fù)雜化，一些單位在聯(lián)營活動中，允許其他單位或個人以自己的“分公司”、“分廠”的名義進行活動，或者一些企業(yè)出于某種目的而允許其他企業(yè)使用自己的商標。如果相對人不了解內(nèi)情，與這些所謂的分支機構(gòu)、下屬企業(yè)進行民事行為時，則會發(fā)生表見代理行為。

6.允許他人掛靠經(jīng)營，以自己的名義從事民事活動。

現(xiàn)實生活中，一些單位擅自允許某些未經(jīng)工商登記的集體企業(yè)、私人企業(yè)或個體工商戶使用自己的印章、帳戶、企業(yè)名稱對外從事經(jīng)營活動，從中收取管理費或手續(xù)費，掛靠單位則取得稅收等方面的優(yōu)惠。在這里，掛靠單位雖是為自己的利益從事活動，但對外卻使用被掛靠方的名義，往往使相對人誤認為是在與被掛靠單位進行交易。由于掛靠單位通常規(guī)模小、資信差，被掛靠單位如不承擔責(zé)任，會使善意相對人遭受不合理的損失。因此，這時應(yīng)成立表見代理，由被掛靠單位承擔民事活動的后果。

（二）權(quán)限逾越型表見代理

指代理權(quán)嗣后被限縮，卻因限權(quán)人的行為造成足以使人相信其未被限縮的假象而發(fā)生的表見代理。在這里，行為人原有某種代理權(quán)，但他超越了代理權(quán)進行活動。如果被代理人雖對行為人的代理權(quán)限作了某些限制，卻未在委托書中說明，這時善意相對人不知所存在的限制而與行為人為民事活動，則構(gòu)成表見代理，由被代理人承擔其后果。

如果被代理人委托授權(quán)不明，而客觀情況又能使善意相對人誤信行為人對所為事項有代理權(quán)，即使行為人的行為超越了被代理人意定的授權(quán)范圍，但只要符合被代理人授權(quán)的目的，就應(yīng)構(gòu)成表見代理。這種授權(quán)不明包括書面授權(quán)和口頭授權(quán)，當被代理人口頭授不明給相對人造成損害的，被代理人也應(yīng)向相對人承擔責(zé)任。［13］

（三）權(quán)限延續(xù)型表見代理

指代理權(quán)被全部撤回，卻因本人的行為造成足以令人信其代理權(quán)存續(xù)的假象而發(fā)生的表見代理。在這里行為人本來具有代理權(quán)，但是由于被取消委托或代理期間屆滿等原因而終止。這時行為人與被代理人之間的代理關(guān)系不復(fù)存在。行為人仍以被代理人名義進行活動就應(yīng)屬于狹義的無權(quán)代理。然而，如果被代理人自身有過錯，如未收回授權(quán)委托證書，未向相對人發(fā)出通知等，善意相對人仍有充分理由相信行為人有代理權(quán)而與之為民事行為，則應(yīng)成立表見代理。

六、表見代理的法律后果

表見代理的法律后果也就是指表見代理的效力問題。規(guī)定表見代理的法律后果直接由本人承擔為各國通說，我國學(xué)者也基本持此觀點。但表見代理在本質(zhì)上仍屬于無權(quán)代理的一種，在談及法律后果時，還應(yīng)當考慮表見代理關(guān)系中另一方當事人和無權(quán)代理人的責(zé)任問題。筆者認為成立表見代理會產(chǎn)生以下幾個方面的法律后果：

（一）表見代理的行為效果直接歸屬本人

表見代理的直接法律后果是產(chǎn)生如同有權(quán)代理的法律后果，即無權(quán)代理人與相對人之間的民事行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由被代理人享有和承擔。［14］行為效果直接歸屬本人，這也正是表見確立代理制度的直接目的。這種觀點得到普遍承認，我國許多學(xué)者將表見代理的這一法律后果，稱之為“本人對相對人承擔授權(quán)人的責(zé)任”。

（二）善意相對人具有選擇權(quán)

表見代理成立以后，相對人在代理行為后果的承擔者上享有選擇權(quán)，如果相對人與代理人進行的法律行為后果由被代理人承擔對相對人有利，則相對人將主張表見代理，由被代理人承擔代理行為的法律效果。如果相對人與代理人進行的法律行為的后果由代理人承擔對相對人有利，則相對人將主張狹義無權(quán)代理，行為后果由代理人承擔。即在某些情況下，當本人拒絕追認代理行為時，相對人可以追究本人的責(zé)任，也可以不追究本人的責(zé)任而追究代理人的責(zé)任，當然，這以追究代理人的責(zé)任比追究本人的責(zé)任對相對人更為有利時才作此行為。［15］

（三）無權(quán)代理人對本人承擔損害賠償責(zé)任

本人在向相對人履行了表見代理行為所產(chǎn)生的義務(wù)后，如因此而遭受損失，本人對無權(quán)代理人享有損害賠償請求權(quán)。但如前所述，相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，形成表見代理，往往與本人的過失有關(guān)。在此情況下，應(yīng)在分清本人與無權(quán)代理人的過失性質(zhì)及程度的基礎(chǔ)上，由無權(quán)代理人向本人承擔全部或部分損害賠償責(zé)任。

（四）代理人可請求本人返還合理費用

表見代理的法律效果交不必然對本人不利。在表見代理的效果使本人從中受益，且代理人因此而支出必要的費用的情況下，從公平合理的角度，代理人得比照無因管理的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)因從事表見代理所支出的費用請求本人返還。

結(jié) 束 語

綜上所述，表見代理制度是民商法中的一項重要法律制度，它的首位價值在于保護交易安全。在維護交易安全及代理信用方面，表見代理制度具有其他法律制度所不可替代的獨特的價值功能。因此，無論是大陸法、還是英美法都對此設(shè)有明文規(guī)定，雖然在兩大法系中其所使用的概念有所不同，但其功能或價值都是一樣的。表見代理制度得以在立法上確立是商品生產(chǎn)和商品交換進一步發(fā)展的必然結(jié)果和必然要求。社會主義市場經(jīng)濟體制的建立需要有完善、安全、穩(wěn)定的法律環(huán)境，這就要有一整套體系完備、功能齊全、內(nèi)容和諧的社會主義市場經(jīng)濟法律體系。因此加強對表見代理制度的研究，完善我國的表見代理制度，對健全我國市場經(jīng)濟法律體系，促進社會主義市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。