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公共秩序

一、概念

國(guó)際私法上的公共秩序(public order)，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用的結(jié)果與法院國(guó)的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應(yīng)請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)判決或仲裁裁決時(shí)如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會(huì)出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國(guó)法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。它又稱(chēng)為“公共秩序保留”(reservation of public order)。

二、公共秩序的作用

公共秩序制度是目前國(guó)際私法上得到各國(guó)立法和司法實(shí)踐以及國(guó)際條約普遍肯定的一項(xiàng)制度。它具有兩方面的作用：一是當(dāng)外國(guó)法的適用與本國(guó)公共秩序相抵觸時(shí)，排除或否定適用外國(guó)法的作用；二是由于涉及國(guó)家或社會(huì)的重大利益、道德和法律的基本原則，對(duì)特定的問(wèn)題必須直接適用內(nèi)國(guó)法的某些強(qiáng)制性規(guī)定，從而排除了外國(guó)法的適用，即肯定適用內(nèi)國(guó)法的作用?？傊瑖?guó)際私法中的公共秩序是限制外國(guó)法適用的一種制度。有學(xué)者將其形象地稱(chēng)為保護(hù)本國(guó)公共秩序不受侵犯的“安全閥”。早在1804年《法國(guó)民法典》便明確規(guī)定了“個(gè)人的約定不得違反關(guān)于公共秩序的法律”。在巴托魯斯的理論中所指的那種“令人厭惡的法則”已是公共秩序觀念的萌芽；到荷蘭法則區(qū)別說(shuō)時(shí)，已將它列為一項(xiàng)“禮讓”的原則了。

三、適用公共秩序保留中的主觀說(shuō)和客觀說(shuō)

（一）主觀說(shuō)。

主觀說(shuō)認(rèn)為，只要外國(guó)法本身之規(guī)定與法院地國(guó)的公共秩序相悖，即可排除外國(guó)法的適用。它不管外國(guó)法適用的結(jié)果是否會(huì)對(duì)法院地國(guó)的公共秩序造成實(shí)質(zhì)性損害，只強(qiáng)調(diào)外國(guó)法本身的有害性或邪惡性。

（二）客觀說(shuō)。

客觀說(shuō)則認(rèn)為，不應(yīng)僅憑外國(guó)法本身規(guī)定的內(nèi)容與法院地國(guó)公共秩序相悖就排除該外國(guó)法的適用，而應(yīng)視外國(guó)法適用的實(shí)際結(jié)果是否違反法院地國(guó)的公共秩序，因?yàn)橥鈬?guó)法的內(nèi)容與法院地國(guó)公共秩序相抵觸并不一定導(dǎo)致適用該外國(guó)法的結(jié)果也與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸。例如某一外國(guó)法承認(rèn)一夫多妻制，現(xiàn)案件涉及一個(gè)丈夫的數(shù)個(gè)妻子的子女繼承父親位于法院國(guó)的財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題。盡管外國(guó)法中的一夫多妻制與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸，但在該案中。重婚并非訴爭(zhēng)的問(wèn)題，適用該外國(guó)法承認(rèn)死者與其妻子婚姻為有效婚姻，反而是有利于該子女繼承財(cái)產(chǎn)和保護(hù)無(wú)辜子女的利益的，并不會(huì)產(chǎn)生損害內(nèi)國(guó)公共秩序的結(jié)果?？陀^說(shuō)又可稱(chēng)為結(jié)果說(shuō)。較之主觀說(shuō)，其合理性是顯而易見(jiàn)的。它既可以維護(hù)法院地國(guó)的公共秩序。又有利于個(gè)案的合理公正解決。

目前各國(guó)立法與國(guó)際公約普遍采用客觀說(shuō)。

四、公共秩序的立法方式

各國(guó)有關(guān)公共秩序立法的方式主要有三種：

（一）間接限制的立法方式。

這種立法明確規(guī)定內(nèi)國(guó)某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系，從而表明它具有當(dāng)然排除外國(guó)法適用的效力。例如1804年《法國(guó)民法典》第3條第l款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對(duì)于居住在法國(guó)境內(nèi)的居民有強(qiáng)行力。”在采取這種立法方式時(shí)，有關(guān)規(guī)定往往是取單邊沖突規(guī)范的形式。

（二）直接限制的立法方式。

這種方式是在國(guó)際私法中明確規(guī)定．外國(guó)法的適用不得違背內(nèi)國(guó)公共秩序，如有違背即不得適用。例如中國(guó)《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”這種立法方式并未明確何謂公共秩序，需要法官在具體案件中根據(jù)實(shí)際情況作出裁量，因而具有較大的靈活性或彈性。

（三）合并限制的立法方式。

這種立法方式就是在國(guó)內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。如1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第16條第1款規(guī)定：“違反公共政策(公共秩序)的外國(guó)法不予適用”(直接限制)，同時(shí)又在第17條中規(guī)定：“盡管已指定外國(guó)法，但并不排斥由于其目的和宗旨應(yīng)予適用的意大利法律的強(qiáng)制性規(guī)定”(間接限制)。這種合并限制的立法方式幾乎為各國(guó)通用。

五、排除適用外國(guó)法后的法律適用

過(guò)去一般是主張?jiān)?a href="/wiki/term-2470.html" target="_blank">作為準(zhǔn)據(jù)法的外國(guó)法被排除后，就應(yīng)依法院地法(內(nèi)國(guó)法)來(lái)處理有關(guān)案件。許多國(guó)家的國(guó)際私法立法也明確采用了這種做法。其中又可分為兩類(lèi)：一是直接規(guī)定適用內(nèi)國(guó)法，而未作什么限制，如匈牙利、前聯(lián)邦德國(guó)、秘魯?shù)?；另一種雖然也規(guī)定了適用內(nèi)國(guó)法，但對(duì)適用內(nèi)國(guó)法附加了一定的限制，如意大利和土耳其。1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第16規(guī)定：在違反公共秩序的外國(guó)法不予適用的情況下，準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)就同一問(wèn)題可能提供的其他連結(jié)因素來(lái)確定。如沒(méi)有其他連結(jié)因素，才適用意大利的法律。這種立法反映了在外國(guó)法被排除后，不能一概以?xún)?nèi)國(guó)法取而代之的主張。持這種主張的學(xué)者認(rèn)為，如果在外國(guó)法被排除后，不分具體情況如何而一概以?xún)?nèi)國(guó)法取而代之的話(huà)，會(huì)助長(zhǎng)濫用公共秩序的錯(cuò)誤傾向，而且也違背了本國(guó)沖突法的本意。因?yàn)榧热槐緡?guó)沖突法規(guī)定了應(yīng)適用外國(guó)法，就表明該法律關(guān)系與外國(guó)法有更密切的聯(lián)系，適用外國(guó)法會(huì)更為合理。

六、中國(guó)有關(guān)公共秩序的立法

公共秩序制度作為維護(hù)內(nèi)國(guó)公共秩序、限制外國(guó)法適用的工具，在中國(guó)立法中也得到了肯定。中國(guó)《民法通則》第8章第150條第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。該條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的。不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”此處的“社會(huì)公共利益”實(shí)際上就是常說(shuō)的公共秩序或公共政策。就立法方式而言，它采用的是直接限制外國(guó)法適用的立法方式，是一個(gè)頗具彈性的自由裁量條款。一般說(shuō)來(lái)，社會(huì)公共利益應(yīng)包括中國(guó)法律的基本原則和道德的基本觀念。至于具體何為違反中國(guó)社會(huì)公共利益，尚有待法院在具體案件中加以具體化。此外，中國(guó)《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262、268條也規(guī)定了公共秩序保留制度。同時(shí)，在中國(guó)法律中起著間接限制外國(guó)法適用的積極或肯定作用的法律當(dāng)然也是存在的，但這也有待于法院在處理涉外案件時(shí)具體地作出認(rèn)定。