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商業(yè)機密

一、概念分析

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措的設(shè)計資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

其中，不為公眾知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，是指該信息具有可確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢；權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

二、類型分析

它屬于任何形式與種類之金融，商業(yè)，科學(xué)，技術(shù)，經(jīng)濟，或工程方面的資訊，其中包括專利權(quán)，計劃書，出版物，程序設(shè)計，配方，密碼等。它可能是有形的或無形的資訊，可以由多種設(shè)備或文檔或經(jīng)驗組成，或其儲存及收集的方式均可以被視為商業(yè)機密。

它存在于擁有者的主觀定義而并非實際的元素組合，也并非所有的組合元素需要保密。

商業(yè)保密法實質(zhì)上提供了與排他性權(quán)利（例如專利權(quán)和著作權(quán)）保護法不同的保護，它的主要保護范圍在于保護商業(yè)機密，反間諜行為，和反不公平競爭等行為。

三、條件

作為商業(yè)機密的兩個重要前提是：必須證明資訊所有人已經(jīng)提交保密申請并該信息具有商業(yè)價值或潛在的商業(yè)價值，第二是申請者已經(jīng)采取適當(dāng)?shù)姆雷o措施來防止信息的泄露，收購和未經(jīng)同意的使用。

不同的國際組織對商業(yè)機密的定義也不相同，例如TRIPS對其定義為：

a) 非實體或裝置的配置和組裝部件，通常理解為在一定環(huán)境下可能容易理解的處理一定問題的信息；

b)具有商業(yè)價值；

c)有合理的預(yù)防措施來保障在合法情況下對其信息的保護。

四、法律特征

1、秘密性

不為公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，必須具有秘密的一般特性，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉， 不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件，也是商業(yè)秘密的核心特征。對于商業(yè)秘密的秘密性，可以從以下三個方面來把握。

商業(yè)秘密的知悉范圍　商業(yè)秘密的秘密性是相對的，它不像專利那樣要求除所有人之外，國內(nèi)外絕對沒有人知悉和使用，商業(yè)秘密可以被一定限度的負有保密義務(wù)的人知道，可以被多個公司或個人同時擁有。比如，負有保密義務(wù)的本單位職工因工作需要會知悉商業(yè)秘密，負有保密義務(wù)的供應(yīng)商和客戶因業(yè)務(wù)往來會了解到商業(yè)秘密，其他單位或個人通過自主研發(fā)或反向工程獲取商業(yè)秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序國家工作人員會知悉商業(yè)秘密，等等，這些情況都不影響商業(yè)秘密的秘密性，所以商業(yè)秘密的秘密性是相對的。

商業(yè)秘密的認知難度　商業(yè)秘密必須具有一定的新穎性，不能把公共領(lǐng)域內(nèi)的信息當(dāng)作自己的商業(yè)秘密。但是，商業(yè)秘密新穎性的門檻很低，不像專利那樣要求具有實質(zhì)性的顯著進步，只要是不為同行所一般知悉的信息都可以作為商業(yè)秘密來保護。但對這一特征的誤解，往往使一些企業(yè)不能正確識別和保護自己的商業(yè)秘密。舉一個例子，一家公司為了促銷產(chǎn)品，策劃在一段特定的時間內(nèi)，舉行一次有獎銷售活動，這種策劃即屬于企業(yè)經(jīng)營中的營銷策略。在籌劃期間，這一促銷策略作為公司的經(jīng)營信息，屬于公司的商業(yè)秘密。有人也許會說，這種營銷手段很普通，地球人都知道啊，怎么會是商業(yè)秘密呢？這里的關(guān)鍵是，雖然一般人都懂得這種營銷手段，但并知道你們公司具體的操作細節(jié)，比如時間、獎勵方式等，所以仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，可以作為商業(yè)秘密來保護。但由于該營銷手段已為公眾，包括消費者和其他經(jīng)營者所知悉，若有其它企業(yè)進行效仿舉行同樣的活動，則不屬于侵犯公司的商業(yè)秘密。因此，可以看出，一種技術(shù)或營銷策略要作為商業(yè)秘密來保護，并不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。

商業(yè)秘密的獲取難度　商業(yè)秘密必須是不能從公開渠道直接獲取的信息，這是對商業(yè)秘密獲取難易度的要求。所謂不能從公開渠道獲取，實質(zhì)上是要求商業(yè)秘密不能向社會公開，一旦公開便進入了公共領(lǐng)域，不再是商業(yè)秘密了。所謂向社會公開，是指向不特定的人員透漏，向特定的負有保密義務(wù)的人員公開不是向社會公開，比如前面所講的幾種情況。社會公開的渠道包括將商業(yè)秘密公開發(fā)表、演講、展覽或者存放在公眾可以直接獲取的地方。比如一家公司就其開發(fā)的一項技術(shù)向知識產(chǎn)權(quán)局申請專利，通過初審之后，該技術(shù)以專利公告的形式向社會公布，但在實質(zhì)審查階段，該專利申請被駁回，沒有得到批準，這家公司就決定將這項技術(shù)作為商業(yè)秘密來保護。后來，該公司發(fā)現(xiàn)另一家公司也采用相同的技術(shù)生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，便以侵犯其商業(yè)秘密為由向工商部門投訴。調(diào)查中，被投訴的公司稱其是通過專利公告查到這項技術(shù)的，并出具了那份專利公告。工商部門最后認定該技術(shù)不是商業(yè)秘密，沒有支持該公司的投訴請求。為什么公司自主開發(fā)的技術(shù)不是商業(yè)秘密呢？關(guān)鍵是該技術(shù)已經(jīng)通過專利公告的形式向社會公開了，進入了公共領(lǐng)域，人們可以輕易地通過文獻檢索得到這項技術(shù)。又如，某單位科技人員從一本外文雜志上看到某項通用產(chǎn)品的特殊制造方法，可以大大降低成本，經(jīng)分析，該方法在國內(nèi)尚屬首例，有遠大的經(jīng)濟前景，該單位便按雜志上介紹的實施方案，投入大量的人力、物力、財力進行開發(fā)生產(chǎn)。那么該技術(shù)是不是商業(yè)秘密呢？我們可以看到，雖然該單位在國內(nèi)率先使用了該方法，但由于能從公開渠道直接獲取，法律并認為它享有商業(yè)秘密。

2、價值性

能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。價值性是指商業(yè)秘密能通過現(xiàn)在或?qū)淼氖褂媒o權(quán)利人帶來經(jīng)濟價值和競爭價值。

首先，價值包括現(xiàn)實的價值和潛在的價值。不管是現(xiàn)實的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)中而具有潛在的、可預(yù)期的價值的信息，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密，受法律保護。

其次，不管是積極信息還是消極信息，只要有價值性，就可以構(gòu)成商業(yè)秘密。不論是對生產(chǎn)、銷售、研究、開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動直接有用的信息，還是在生產(chǎn)經(jīng)營中有利于節(jié)省費用、提高經(jīng)營效率的信息，如某些失敗的技術(shù)研究資料和經(jīng)營信息等，對權(quán)利人改進科學(xué)實驗或者經(jīng)營思路具有重要價值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊涵著潛在的經(jīng)濟利益，可以帶來競爭優(yōu)勢，都屬于商業(yè)秘密。

最后，不論是繼續(xù)使用的信息還是短暫的信息，只要具有價值性就可以構(gòu)成商業(yè)秘密，比如標書標底這種商業(yè)秘密就是典型的短暫信息。

3、實用性

具有現(xiàn)實的或者潛在的使用價值。商業(yè)秘密的實用性和價值性有很密切的聯(lián)系，但實用性有其自己的特殊內(nèi)涵，就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營策略。法律并不保護單純的構(gòu)想和抽象的理論、概念，抽象的、模糊的原理或觀念的覆蓋范圍極其廣泛，尚處于探索階段而無法具體化，如果給予保護，就會束縛他人手腳，妨礙他人的商業(yè)機會，不利于社會進步。

4、管理性

經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。法律意義上的商業(yè)秘密，除了要求具備上述的三項客觀特征外，權(quán)利人主觀上還必須具有保密意圖。權(quán)利人對其所產(chǎn)生的符合商業(yè)秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業(yè)秘密。那么保密措施必須達到何種程度？現(xiàn)實中各企業(yè)的做法各不相同，有的保密措施非常嚴格，比如舉世聞名的可口可樂配方，可口可樂公司將它鎖在銀行的保險柜里，只有公司董事會有權(quán)決定開啟，只有兩名員工知道這個配方，這兩個員工的身份永遠對公眾保密，而且，他們倆不能乘坐同一架飛機。有的公司保密措施可能很簡單，只是和員工簽定了保密協(xié)議而已。法律規(guī)定的標準是采取“合理”、“適當(dāng)”的保密措施，怎么叫合理？怎么將適當(dāng)呢？是不是要求每個企業(yè)都要部署導(dǎo)彈和裝甲車？當(dāng)然不是。執(zhí)法實踐中一般認為，只要是能夠明確顯示權(quán)利人保密意圖、并且符合一般保密常識的保密措施，就符合商業(yè)秘密的這一法律特征。

一般性的保密措施起碼要符合下列保密常識：

（1）限制了接觸范圍；

（2）明確了接觸的準許條件或者采取了限制接觸的技術(shù)手段；

（3）對接觸人員明確賦予了未經(jīng)授權(quán)不得使用、披露的義務(wù)；

（4）接觸到該商業(yè)秘密的人都能顯然識別和認識其為商業(yè)秘密。具體的一些保密措施下面我們還要詳細講述。

上述四個法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構(gòu)成要件。只有同時具備四個要件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，才屬于商業(yè)秘密。

五、基本范圍

商業(yè)秘密可以分為兩大類：即技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

技術(shù)信息

主要包括：技術(shù)設(shè)計、技術(shù)樣品、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗、工藝流程、工業(yè)配方、化學(xué)配方、制作工藝、制作方法、計算機程序等。作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱作技術(shù)秘密、專有技術(shù)、非專利技術(shù)等，在國際貿(mào)易中往往被稱為Know-How.

經(jīng)營信息

主要包括：發(fā)展規(guī)劃、競爭方案、管理訣竅、客戶名單、貨源、產(chǎn)銷策略、財務(wù)狀況、投融資計劃、標書標底、談判方案等。

特別注意

1.工藝程序：有時幾個不同的設(shè)備，盡管其本身屬于公知范疇，但經(jīng)特定組合，產(chǎn)生新工藝和先進的操作方法，也可能成為商業(yè)秘密。如一家公司在生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)鋼部件過程中，有一個連續(xù)澆鑄的程序，該程序是在澆鑄這道工序上工作多年的雇員摸索出的一種生產(chǎn)率最高的操作方法，并且這一方法還不為他人所知，該程序就是一項商業(yè)秘密。許多技術(shù)訣竅就屬于這一類型的商業(yè)秘密。

2.機器設(shè)備的改進：在公開的市場上購買的機器、設(shè)備不是商業(yè)秘密，但是經(jīng)公司的技術(shù)人員對其進行技術(shù)改進，使其具有更多用途或效率更高，那么這個改進也是商業(yè)秘密。

3.客戶名單：客戶名單是商業(yè)秘密中非常重要的一個組成部分，若被對手知道，顧客會受到引誘或騷擾，從而妨礙公司的正常經(jīng)營?？蛻羰墙灰椎?a href="/wiki/term-5963.html" class="taglink">相對人，本來就是公開的，為什么還能認定客戶名單是商業(yè)秘密呢？這是因為客戶名單不為公眾所知悉，并不是客戶自身具有秘密性，而是指經(jīng)營者與客戶的具體交易關(guān)系具有秘密性。其他經(jīng)營者并不知道客戶需要這一類產(chǎn)品或服務(wù)，要得到客戶是需要花費一定時間和財力的，這一信息被競爭者知道后，勢必對公司不利。

4.研究開發(fā)的有關(guān)文件：記錄了研究和開發(fā)活動內(nèi)容的文件，這類文件就是商業(yè)秘密。如藍圖、圖樣、實驗結(jié)果、設(shè)計文件、技術(shù)改進后的通知、標準件最佳規(guī)格、檢驗原則等，都是商業(yè)秘密。

5.公司內(nèi)部文件：與公司各種重要經(jīng)營活動有關(guān)聯(lián)的文件，也是商業(yè)秘密。如采購計劃、 供應(yīng)商清單、銷售計劃、銷售方法、會計財務(wù)報表、分配方案等都是企業(yè)的商業(yè)秘密。它們?nèi)舯桓偁帉κ种溃紩a(chǎn)生不良后果。

6. 第三方商業(yè)秘密：按照法律和協(xié)議，企業(yè)對第三方負有保密責(zé)任的第三方的商業(yè)秘密，比如在商業(yè)合作中了解到的其他企業(yè)的商業(yè)秘密。要像自己的管理商業(yè)秘密一樣加以保護，否則，一旦泄露需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

六、權(quán)利人分析

商業(yè)秘密的權(quán)利人

根據(jù)我國法律規(guī)定，商業(yè)秘密的權(quán)利人包括商業(yè)秘密所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。當(dāng)商業(yè)秘密遭到侵犯的時候，所有人和使用人都有權(quán)要求侵害人停止侵害并承擔(dān)法律責(zé)任。

這里我們主要講一下技術(shù)秘密的歸屬問題，因為經(jīng)營秘密的歸屬問題通常是容易確定的，而技術(shù)秘密的歸屬確定情況比較復(fù)雜。這里主要講雇傭關(guān)系、委托開發(fā)關(guān)系和合作開發(fā)關(guān)系中商業(yè)秘密的歸屬問題。

1.雇傭關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬

雇傭關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬分兩種情況，即職務(wù)技術(shù)成果的歸屬和非職務(wù)技術(shù)成果的歸屬。

職務(wù)技術(shù)成果的歸屬

根據(jù)合同法第326條，職務(wù)技術(shù)成果屬于單位所有，由單位擁有并行使技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)。

所謂職務(wù)技術(shù)成果是指執(zhí)行單位工作任務(wù)，或利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果。

非職務(wù)技術(shù)成果的歸屬

如果技術(shù)成果與職工的工作任務(wù)和責(zé)任范圍沒有直接關(guān)系，而且不是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，就屬于非職務(wù)技術(shù)成果。

非職務(wù)技術(shù)成果的屬于職工個人，其使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)由完成技術(shù)成果的個人擁有和行使。

2.委托開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬

公司除了自行研究開發(fā)之外，往往也會出資委托其他公司或科研機構(gòu)研究開發(fā)生產(chǎn)技術(shù)。合同法規(guī)定，委托開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬由當(dāng)事人自行約定，也就是說當(dāng)事人可以約定委托關(guān)系下完成的技術(shù)成果屬于委托人，也可約定屬于被委托人。如果沒有約定或約定不明的，委托人和被委托人都有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，也就是說由當(dāng)事人共同擁有。但是，被委托在向委托人交付研究成果之前，不得轉(zhuǎn)讓給第三人。另外，除當(dāng)事人另有約定以外，委托開發(fā)中完成的技術(shù)成果的專利申請權(quán)屬于被委托人。

3.合作開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬

有時企業(yè)也會和其他公司和科研機構(gòu)合作開發(fā)技術(shù)項目，以取長補短。合作開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬由當(dāng)事人自行約定，也就是說當(dāng)事人可以約定委托關(guān)系下完成的技術(shù)成果屬于參加合作的任何一方或幾方。如果沒有約定或約定不明的，歸全體合作人共同擁有，共同行使使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和專利申請權(quán)。