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識別

一、概念

識別沖突，是指依據(jù)不同國家的法律觀點(diǎn)或法律概念對有關(guān)事實(shí)進(jìn)行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。

國際私法中的識別問題最早是由德國法學(xué)家卡恩(Franz Kahn)和法國法學(xué)家巴丁(Bartin)相繼于1891年和1897年提出的?？ǘ骱桶投《颊J(rèn)為，即使兩個國家規(guī)定了相同的沖突規(guī)范，但由于兩國對沖突規(guī)范中的法律概念有不同解釋，也會對同一事實(shí)的法律性質(zhì)作出不同的分類，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范?？ǘ鲗⑦@種沖突稱為“隱存的沖突”，巴丁稱其為“識別的沖突”。

二、識別沖突產(chǎn)生的原因

一般認(rèn)為，識別沖突的產(chǎn)生主要有以下幾種原因：

(1)不同國家的法律對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。如前所述英國奧格登案。

(2)不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。也就是說，即使各國沖突規(guī)范表面上相同，但由于對沖突規(guī)范中的“范圍”的理解不一致，也會導(dǎo)致適用不同的法律。例如，各國一般都規(guī)定，“不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”，但對于什么是不動產(chǎn)各國理解不盡一致。

(3)不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。例如，關(guān)于時效問題，一些國家將其歸入實(shí)體法部門，并對有關(guān)時效的沖突適用有關(guān)實(shí)體法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法；另一些國家卻將其歸入到了程序法部門，并根據(jù)程序問題一般適用法院地法的原則，要求對時效的沖突適用法院地法加以解決。例如英國法認(rèn)為防止詐欺法、消滅時效、抵銷、舉證責(zé)任、訴權(quán)、決定原告和被告的規(guī)則、優(yōu)先受償次序的規(guī)則、損害的計算、共同債務(wù)人的分擔(dān)等，都應(yīng)歸入程序法部門。

(4)由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。目前如許多國家有占有時效制度，但中國目前僅有訴訟時效制度而沒有占有時效制度，因而在識別上也可能產(chǎn)生沖突。

三、識別的對象

在運(yùn)用沖突規(guī)范的過程中，對哪些問題的定性或解釋才歸入識別的對象，對此也有不同認(rèn)識。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為只有沖突規(guī)范“范圍”所涉及的問題，才是識別的對象。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，舉凡在適用沖突規(guī)范的過程中所遇到的事實(shí)和由該事實(shí)引起的法律問題，均得要求法院加以識別。這中間尤其是對連結(jié)點(diǎn)的解釋更是如此。不過，從嚴(yán)格意義上講識別既然是作為援引哪一沖突規(guī)范的前提來認(rèn)識，應(yīng)該認(rèn)為前一種觀點(diǎn)是正確的。

四、識別的依據(jù)

如前所述，對要解決的問題進(jìn)行定性或分類是法官援引沖突規(guī)范時應(yīng)首先進(jìn)行的一個步驟，以決定援引哪一沖突規(guī)范。但各國往往對同一事實(shí)構(gòu)成作出不同的定性或分類，導(dǎo)致“識別的沖突”經(jīng)常發(fā)生。故識別依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行就非常重要了。由于識別問題本身的復(fù)雜性，立法中明文規(guī)定識別依據(jù)的國家較少，識別的依據(jù)主要由法官自由裁量。但為了不致讓法官進(jìn)行“不誠實(shí)的識別”，學(xué)者們提出了不同的主張。

 (一)法院地法說

此說認(rèn)為應(yīng)依據(jù)法院地國家的實(shí)體法進(jìn)行識別。它由德國學(xué)者卡恩和法國學(xué)者，巴丁首倡，為許多國際私法學(xué)者所贊同，并為多數(shù)國家的實(shí)踐所采納。1992年《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法關(guān)系的第105號法》第3條則在立法上明確采用該主張。它規(guī)定，如果對于所適用法律的確定取決于對某一司法制度或某一法律關(guān)系如何進(jìn)行識別，則依羅馬尼亞法律所作的識別為起決定作用的法律識別。

(二)準(zhǔn)據(jù)法說

此說為法國的德帕涅(Despagnet)和德國的沃爾夫(wolff)所主張。他們認(rèn)為，用來解決爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法，也是對爭議中的事實(shí)問題的性質(zhì)進(jìn)行定性和分類的依據(jù)。因?yàn)?a href="/wiki/term-6875.html" target="_blank">準(zhǔn)據(jù)法是支配法律關(guān)系的法律，如果不依照準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別，盡管內(nèi)國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，結(jié)果也等于沒有適用。但是識別既然是決定適用哪一沖突規(guī)范以確定準(zhǔn)據(jù)法的前提，因而在決定援用哪一沖突規(guī)范以前，準(zhǔn)據(jù)法又何從談起?因而依準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別就難免陷入邏輯上的錯誤，所以支持這一主張的學(xué)者不多。但對已經(jīng)被指定為準(zhǔn)據(jù)法的外國法的解釋，目前大都主張應(yīng)依該外國法進(jìn)行。

(三)分析法學(xué)與比較法說  

此說為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。他們認(rèn)為，對于要識別的事實(shí)的性質(zhì)應(yīng)該依據(jù)分析法學(xué)的原則和在比較法學(xué)的基礎(chǔ)上形成的一般法律原則或“共同認(rèn)識”來進(jìn)行。但反對者認(rèn)為，這種主張過于理想化，是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)樽R別沖突之所以產(chǎn)生正是因?yàn)楦鲊鴮ν皇聦?shí)的性質(zhì)的認(rèn)定有不同的理解，如果能形成所謂的“一般法律原則”或“共同認(rèn)識”的話，就不會有什么識別沖突的問題產(chǎn)生了。但此說并非全無道理。前面講到的“新法院地法說”或識別亦得兼顧國際私法的概念，便包含有這種意思。

 (四)個案識別說

上述三種學(xué)說是識別應(yīng)依據(jù)的法律的主要主張。但它們均各有優(yōu)劣，而司法實(shí)踐中遇到的問題千差萬別，堅(jiān)持其中任何一種而完全否定其他兩種，都不能解決所有識別上的困難，于是如前蘇聯(lián)學(xué)者隆茨和德國學(xué)者克格爾(Kegel)等人便提出了“個案識別”的主張(又被稱為“個案定性說”)此說認(rèn)為，解決識別問題不應(yīng)有什么統(tǒng)一的規(guī)則或統(tǒng)一解決的方法，而應(yīng)具體問題具體分析。在適用沖突規(guī)范時，應(yīng)根據(jù)沖突規(guī)范的目的及當(dāng)事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益來決定。但反對者如匈牙利學(xué)者薩瑟指出，這種主張過于靈活，使識別的標(biāo)準(zhǔn)處于不穩(wěn)定之中，陷入了不可知論。

 (五)功能識別說

此外，反對概依上述前三種學(xué)說中的任何一種所指的法律為識別依據(jù)的，還有德國學(xué)者紐豪斯(Neuhaus)，他認(rèn)為早先提出的三種學(xué)說都從“法律結(jié)構(gòu)上”來解決識別問題(即“結(jié)構(gòu)識別”)，很難超脫各個具體法律規(guī)則的界限，從而導(dǎo)致本可有效的婚姻成為無效，本可取得死亡人遺產(chǎn)的生存遺孀失去取得其遺產(chǎn)或更多的遺產(chǎn)的權(quán)利。故提出了“功能識別說”，即按各個制度在法律生活中的功能來定性。方可避免上述不應(yīng)有或不公平的現(xiàn)象發(fā)生。①但正如紐豪斯批評克格爾等的“個案識別說”為“利益法學(xué)”一樣，他的這種主張也是一種“利益法學(xué)”，而且同樣會使識別標(biāo)準(zhǔn)處于不穩(wěn)定之中。