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          肢解發(fā)包

          編輯: 問法網(wǎng)小編 2015-08-26 17:54:57 閱讀數(shù):360
          導(dǎo)讀:根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》,肢解發(fā)包是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

          肢解發(fā)包的概念

          根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第一款規(guī)定,肢解發(fā)包是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

          肢解發(fā)包中,本應(yīng)由一個承包單位完成的建筑工程,如果分解成若干部分由幾個承包單位完成任務(wù),使原本很狹小的工作面同時涌入過多的承包單位,導(dǎo)致工作界面不清,責(zé)任主體不明,合同糾紛增多,工作秩序必然混亂。因肢解發(fā)包人為地增加了承發(fā)包單位對項目的管理難度和管理成本,稍有不慎,就會引起工作質(zhì)量和安全事故,故其是我國明令禁止的違法行為。

          但由于《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》未對“應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”作出更加明確的解釋或界定,又因平行發(fā)包與肢解發(fā)包都有一個以上承包單位承擔(dān)工程勘察、設(shè)計、施工中的一項工作表象,導(dǎo)致實踐中很多人把合法的平行發(fā)包模式誤認為肢解發(fā)包。

          從各地規(guī)定看對肢解發(fā)包的界定

          1、幾個基本概念

          建設(shè)工程項目可分為單項工程、單位(子單位)工程、分部(子分部)工程和分項工程。

          單項工程是指在一個建設(shè)項目中,具有獨立的設(shè)計文件,竣工后可以獨立發(fā)揮生產(chǎn)能力或效益的一組配套齊全的工程項目。單項工程是建設(shè)項目的組成部分,一個建設(shè)工程項目有時可以僅包括一個單項工程或多個單項工程。

          單位工程,也即單體工程是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物構(gòu)筑物。對于建筑規(guī)模較大的單位工程,可將其能形成獨立使用功能的部分分為一個子單位工程。單位工程是單項工程的組成部分。單位工程是建設(shè)單位與勘察、設(shè)計、施工單位簽訂工程承包合同和結(jié)算工程價款的基本工程單位,是施工單位編制施工組織計劃、組織施工,進行經(jīng)濟核算的基本單位,也是建筑工程竣工驗收備案管理的基本工程單位。群體工程中每一個獨立的建筑物或構(gòu)筑物也是一個單位工程,如住宅小區(qū)中某一棟住宅樓,工廠中某一棟有廠房,學(xué)校中某一棟教學(xué)樓等。

          分部工程是單位工程的組成部分,分部工程的劃分應(yīng)按專業(yè)性質(zhì)、建筑部位確定。當(dāng)分部工程較大或較復(fù)雜時,可按材料種類、施工特點、施工程序、專業(yè)系統(tǒng)及類別等劃分為若干子分部工程。

          分項工程是分部工程的組成部分,也是形成建筑產(chǎn)品基本構(gòu)件的施工過程。分項工程的劃分應(yīng)按主要工程、材料、施工工藝、設(shè)備類別等確定。

          根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》(GB50300-2001)之規(guī)定可看出:一個單位建設(shè)工程共有:地基與基礎(chǔ),主體結(jié)構(gòu),建筑裝飾裝修,建筑層面、建筑給水、排水及采暖,建筑電氣,智能建筑,通風(fēng)與空調(diào),電梯等九項分部工程。其中消防等專業(yè)工程屬分部工程智能建筑的分項工程。

          2、各地對肢解發(fā)包的界定

          ①《上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法》(1996年12月30日上海市人民政府第37號令發(fā)布,自1997年3月1日起施行)第15條規(guī)定:“一個建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工項目,可以全部發(fā)包給一個承包單位總包;也可以按勘察項目、設(shè)計項目,以及施工項目中的單項工程分類,將其中的一項或者幾項發(fā)包給一個承包單位總包。

          承包一個建設(shè)工程的全部勘察、設(shè)計、施工項目的總包單位,可以將其中的一項或者兩項發(fā)包給一個承包單位總包。建設(shè)單位發(fā)包施工項目以建設(shè)工程中的單項工程為最小標(biāo)的。”

          第17條規(guī)定:“下列建設(shè)工程業(yè)務(wù)不得肢解發(fā)包:(一)單項工程的設(shè)計業(yè)務(wù);(二)單位工程的施工業(yè)務(wù);(三)限額以下的建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工業(yè)務(wù);(四)丙級資質(zhì)的勘察、設(shè)計單位承包的勘察、設(shè)計業(yè)務(wù);(五)四級、專業(yè)級或者非等級資質(zhì)的施工單位承包的施工業(yè)務(wù)。

          第34條規(guī)定:“單項工程是指建設(shè)工程中若干單位工程組成、有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。單位工程是指單項工程中單獨設(shè)計、可以獨立組織施工的工程,是單位工程的組成部分。”

          從該規(guī)定可知,上海市將單項工程的設(shè)計業(yè)務(wù)、單位工程的施工業(yè)務(wù)等分別發(fā)包給不同的設(shè)計、施工單位視為肢解發(fā)包。

          ②《新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場管理條例》(1998年9月25日新疆維吾爾自治區(qū)第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過 根據(jù)2002年7月26日新疆維吾爾自治區(qū)第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過的《新疆維吾爾自治區(qū)人大常委會關(guān)于修改〈新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場管理條例〉的決定》修正 根據(jù)2005年5月27日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議《關(guān)于修改<新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場管理條例〉的決定》第二次修正)第16條規(guī)定:“提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發(fā)包。發(fā)包方將勘察設(shè)計平行發(fā)包給幾個勘察設(shè)計單位的,必須選定一個勘察設(shè)計單位作為主設(shè)計單位,負責(zé)整個工程項目勘察設(shè)計的總體協(xié)調(diào)。建筑工程中,除單獨設(shè)計的工藝技術(shù)性較強的專業(yè)部分和規(guī)定限額以上的裝飾裝修工程外,發(fā)包方不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的單體工程的施工肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”

          從該規(guī)定可知,新疆允許單獨設(shè)計的工藝技術(shù)性較強的專業(yè)部分和規(guī)定限額以上的裝飾裝修工程可單獨發(fā)包,同時禁止將單體工程的施工項目肢解發(fā)包給幾個承包單位。

          ③《東莞市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第6條第一款規(guī)定:“凡按規(guī)定應(yīng)當(dāng)實行招標(biāo)投標(biāo)的下列工程,必須進入交易中心招標(biāo)技標(biāo): (一)土建單項(含道路、橋梁、水利)、二次裝修造價50萬元以上(含50萬元)的工程;(二)安裝單項(含供電、供水、環(huán)保、消防、供氣、通訊等)及其他單項(如綠化、樁基、土方、填沙等)造價30萬元以上(含30萬元)的工程。”從該規(guī)定可知,東莞市允許土建單項、安裝單項(含消防等)單獨發(fā)包。

          ④《福建省建設(shè)廳關(guān)于加強房屋建筑市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理的若干規(guī)定(試行)》(閩建筑[2004]80號)第2條規(guī)定:“下列房屋建筑分部分項或?qū)I(yè)工程可以單獨發(fā)包:(一) 單項施工預(yù)算造價大于200萬元或1 4層(42米)以上高層建筑的樁基工程;(二)單項施工預(yù)算造價大于200萬元或者不與主體結(jié)構(gòu)工程統(tǒng)一設(shè)計、施工的裝修工程;(三)建筑高度24米及以上且建筑面積2萬平方米及以上建筑的消防工程;(四) 冷凍機組制冷量30萬大卡及以上的中央空調(diào)系統(tǒng);(五)建筑智能化工程、電梯工程;(六) 工程項目前期‘三通一平’工程。”從該規(guī)定可知,福建允許單項施工項目、消防等工程項目單獨發(fā)包。

          綜上,我國雖然提倡總承包,但在總承包缺乏完善的配套法律法規(guī)及操作規(guī)范的前提下,各地普遍允許建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工分別平行發(fā)包。消防工程根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》(GB50300-2001)之規(guī)定雖列為分項工程,但其作為專業(yè)工程也可由建設(shè)單位單獨發(fā)包。裝飾裝修雖為分部工程,但也可建設(shè)單位單獨發(fā)包。
          廣東省雖未對肢解發(fā)包作出有關(guān)詳細規(guī)定,但實踐中,建設(shè)單位將建設(shè)項目中的消防、裝飾裝修等建設(shè)工程未納入總承包合同而單項分別發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的施工單位普通存在。司法實踐中,大多法院認定該類專業(yè)專項工程的發(fā)包并非建設(shè)單位肢解發(fā)包,合同合法有效。

          為此,對《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》關(guān)于肢解發(fā)包的理解應(yīng)為:國家提倡總承包,禁止肢解發(fā)包,并不反對平行發(fā)包或其他承發(fā)包模式;建設(shè)單位發(fā)包工程以單位工程為最小單位,建設(shè)單位可將勘察、設(shè)計、施工等項目以單位或單項為最小單位對外分別發(fā)包給不同的單位;建設(shè)單位將勘察、設(shè)計、施工等單位工程再肢解成若干部分分別發(fā)包視為肢解發(fā)包,但裝飾裝修、消防等分部分項工程因其專業(yè)性較強,由建設(shè)單位單獨發(fā)包一般不應(yīng)視為肢解發(fā)包。

          肢解發(fā)包的處罰

          《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第55條規(guī)定,對建設(shè)單位肢解發(fā)包的,處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款。但該《條例》對“工程合同價款”未作明確界定或解釋。

          根據(jù)我國行政處罰的目的、意義可看出,行政處罰是國家行政機關(guān)依據(jù)國家公權(quán)力對違法行為人予以懲處,違法行為人應(yīng)對自己的違法行為付出一定的代價。同時依據(jù)公平、合理的原則,違法人也只應(yīng)對自身違法行為受到相應(yīng)的懲處,對自身合法行為不應(yīng)受國家公權(quán)力的干預(yù)或懲處。為此,《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第55條規(guī)定的“工程合同價款”應(yīng)理解為肢解發(fā)包合同約定的價款為宜。

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