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預(yù)審

一、概念

預(yù)審是指決定是否有足夠的證據(jù)起訴被告人的刑事聽證程序。

二、文章賞析

對招投標(biāo)資格預(yù)審行為的法律性質(zhì)分析

【出處】《云南建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)》2011年第1期總第26期 

【關(guān)鍵詞】招投標(biāo)；資格預(yù)審行為 

【寫作年份】2011年 

【正文】 

　　最近有幸在2011第2期總第25期《云南建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)》上讀到張志軍關(guān)于《招投標(biāo)資格預(yù)審階段的法律性質(zhì)探究》（以下簡稱《探究》）一文，受益頗多。不過筆者認(rèn)為，該文對其中如何認(rèn)定資格預(yù)審階段的法律性質(zhì)的觀點值得商榷。畢竟招標(biāo)投標(biāo)活動只是民事活動的形式之一，招標(biāo)投標(biāo)法律也不過是民法體系中的一個部門法，招標(biāo)投標(biāo)制度不能脫離民事法律制度而存在。所以，正確理解民事法律體系中的相關(guān)概念是正確認(rèn)識招投標(biāo)過程中資格預(yù)審階段相關(guān)行為的法律性質(zhì)的前提和基礎(chǔ)。故本文將從民事法律有關(guān)概念的角度進(jìn)行邏輯分析，試圖闡述筆者對《探究》）一文之觀點的合理性懷疑，以求拋磚引玉。 

　　一、正確理解相關(guān)民法概念是理解招投標(biāo)過程中資格預(yù)審階段相關(guān)行為的法律性質(zhì)的前提和基礎(chǔ)。 

　　（一）民法、民事法律關(guān)系 

　　眾所周知，民法是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律。 

　　民法的調(diào)整功能是通過將社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系來完成的，運用民法的調(diào)整方法將社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系，稱之為民法的第一次調(diào)整。社會關(guān)系轉(zhuǎn)化法律關(guān)系后，若其運行中出現(xiàn)障礙（如有違約、侵權(quán)行為發(fā)生），民法繼續(xù)對之進(jìn)行調(diào)整，此謂民法的第二次調(diào)整，其宗旨在于消除法律關(guān)系運行中的障礙，使其恢復(fù)順利運行。 

　　民事法律關(guān)系的形成，實際上是民法使社會關(guān)系秩序化的目的之實現(xiàn)過程。民事法律關(guān)系是發(fā)生在平等主體之間的、符合民事法律規(guī)范的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。它是民法對平等主體間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的結(jié)果。任何民事法律關(guān)系都必須具備主體、客體、內(nèi)容三個條件才能成立。合法適格的主體是民事法律關(guān)系合法有效的保證。 

　　相對于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系特別強(qiáng)調(diào)主體地位的平等，以此區(qū)別于行政法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。因此，民事法律關(guān)系是私法關(guān)系，其中的權(quán)利義務(wù)一般是對等的。通常情況下，一方取得權(quán)利必須以承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)為前提，不允許只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，或只承擔(dān)義務(wù)而不享受權(quán)利。 

　　招投標(biāo)活動屬于民法調(diào)整的范疇，招投標(biāo)法律并不是游離于民法體系之外的特殊體系，作為民法體系中的部門法，它同樣必須遵循民法的基本原則和精神。 

　　（二）要約、要約邀請、承諾 

　　要約是指一方當(dāng)事人向特定的人作出的以一定條件訂立合同的意思表示。一個有效的要約，必須同時具備如下條件：①要約必須是特定人的意思表示。這一特定的人，是自然人還是法人，是本人還是代理人可以在所不問。只有這樣，受要約人才能對之承諾；②要約必須是向特定的相對人發(fā)出的意思表示。否則，就沒有承諾的對象，也不可能有承諾法律效果的產(chǎn)生；③要約必須是能夠反映所要訂立合同主要內(nèi)容的意思表示。要約的目的在于取得相時人的承諾，建立合同關(guān)系。因此，要約除須表明要約人訂立合同的愿望以外，還須表明擬訂立合同的主要條款，如標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任、爭議的處理方法以及要求對方答復(fù)的期限等，以供被要約人考慮是否承諾。 

　　要約邀請，是指行為人邀請不特定的人向自己提出要約。要約邀請不是合同訂立的必經(jīng)程序，因而對行為人不具法律約束力。雖然要約邀請的最終目的也是為了訂立合同，但它本身不是要約，而是邀請不特定的人向自己提出要約，由此而引發(fā)的要約，須經(jīng)發(fā)出要約邀請人的一方表示承諾，合同才能成立。所以，要約邀請僅是當(dāng)事人訂立合同的一種預(yù)備行為。在實際生活中，拍賣公告、招標(biāo)文件、寄送商品目錄表、廣告等，都是較為常見的要約邀請。 

　　承諾，是指受要約人在有效期間內(nèi)完全同意要約內(nèi)容的意思表示。有效的承諾，必須完全具備以下條件：①承諾必須由受要約人作出。要約和承諾是一種有相對人的意思表示，承諾非受要約人作出不可。受要約人以外的任何第三人即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思表示，也不能認(rèn)為是承諾；②承諾必須是在有效期間內(nèi)作出。所謂“有效期間內(nèi)”是指：要約確定承諾期限的，所確定的期限內(nèi)即為有效期間，要約未確定承諾期限的，通常認(rèn)為合理時間內(nèi)即為有效期間；③承諾必須與要約的內(nèi)容一致。 

　　受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，則是一種新的要約。所謂“實質(zhì)性變更”，是指有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變化。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 

　　一般來說，承諾應(yīng)與要約相一致，即要約以什么形式作出，承諾也應(yīng)以什么形式作出。對于以對話形式作出的承諾，除要約有期限外，一般應(yīng)即時作出，過后作出承諾的，要約人有權(quán)拒絕。依法必須以書面形式訂立的合同，其承諾應(yīng)以書面形式作出。除有特別規(guī)定或約定外，沉默不能視為承諾的形式。 

　　無論是要約、要約邀請還是承諾都是行為人的意思表示，其表現(xiàn)形式可以是書面形式作出（如函、電報、電傳、傳真等函件），也可以是對話形式作出。判斷是要約、要約邀請還是承諾的依據(jù)，不能以其外在表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，而是以其意思表示的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，更不是以時間先后、習(xí)慣稱謂為標(biāo)準(zhǔn)。 

　　二、“招投標(biāo)資格預(yù)審階段的法律性質(zhì)”的命題可能存在瑕疵 

　　我們知道，法律是國家制定或認(rèn)可的，由國家強(qiáng)制力保證實施的，以規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會行為規(guī)范。而階段則是一個時空概念。用一個行為規(guī)范去考查或評價一個時空概念，本身就存在邏輯矛盾。所以“招投標(biāo)資格預(yù)審階段的法律性質(zhì)”的命題可能有偽命題之嫌。“招投標(biāo)資格預(yù)審”是行為，資格預(yù)審合格通知書、投標(biāo)邀請書則是對行為作出的意思表示形式，其性質(zhì)屬于要約、要約邀請還是承諾，則是由其意思表示的內(nèi)容而定，決不是以其發(fā)出的時間先后或其表現(xiàn)形式或名稱確定。 

　　是的，“資格預(yù)審階段一般包含以下過程：招標(biāo)人發(fā)布資格預(yù)審公告和資格預(yù)審文件——潛在投標(biāo)人編寫資格預(yù)審申請文件——潛在投標(biāo)人遞交資格預(yù)審申請文件——招標(biāo)人或評審小組評審資格預(yù)審申請文件——招標(biāo)人向經(jīng)評審合格的潛在投標(biāo)人發(fā)出資格預(yù)審合格通知書，并告知獲取招標(biāo)文件的時間、地點和方法。” 

　　但是這個過程不是“對潛在投標(biāo)人的遴選過程”，而是對潛在投標(biāo)人是否具有投標(biāo)人主體資格的遴選過程，是企圖將社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系的第一次調(diào)整。它要解決的問題是識別潛在投標(biāo)人是否享有某種權(quán)利，承擔(dān)某種義務(wù)的能力問題，也就說要解決潛在投標(biāo)人是否具有投標(biāo)人主體資格的問題。因為任何民事法律關(guān)系都必須具備主體、客體、內(nèi)容三個條件才能成立。如果主體資格不適格，當(dāng)事人之間就不能設(shè)立民事法律關(guān)系。具體落實到招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系中，就不能產(chǎn)生招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系。 

　　所以：“整個資格預(yù)審階段都屬于要約邀請階段”、 “資格預(yù)審階段不屬于要約邀請階段” 的命題本身就存在瑕疵。因為招標(biāo)人具有設(shè)立招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系的主體資格是確定的，但提交資格預(yù)審申請文件的潛在投標(biāo)人是否具有適格的投標(biāo)人主體資格并不確定，如果適格，他提交的資格預(yù)審申請文件就是一種要約，否則，他提交的資格預(yù)審申請文件本質(zhì)上一種新的要約邀請。至于“資格預(yù)審階段的定性屬于法律盲區(qū)”純屬對我國法律體系的理解不完善所致，在此不現(xiàn)嗷述。 

　　三、資格預(yù)審階段不是什么特殊性質(zhì)的合同訂立過程 

　　《探究》一文將資格預(yù)審階段看成是一個特殊性質(zhì)的合同訂立過程，原因是“采用資格預(yù)審方式的招標(biāo)項目，可以按照招投標(biāo)的過程劃分為兩個階段。在這兩個階段中，分別實現(xiàn)了不同性質(zhì)和內(nèi)容的合同的訂立過程。”“資格預(yù)審階段和招投標(biāo)階段是個環(huán)環(huán)相扣的連續(xù)過程。第一階段最后環(huán)節(jié)發(fā)出的投標(biāo)邀請書，既是招標(biāo)人對遞交資格預(yù)審申請文件的潛在投標(biāo)人的一種承諾，又構(gòu)成了第二階段的新的要約邀請。” 對此觀點，筆者實在不敢認(rèn)同。 

　　的確，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣一樣，都是通過競爭活動來訂立合同的一種方式。這種方式雖然在程序和形式上表現(xiàn)出一定的特殊性。但是，其遵循的步驟與《合同法》中合同訂立的步驟其實還是一致的。 

　　首先，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。資格預(yù)審合格通知書或投標(biāo)邀請書不是合同。如果是，他們之間的民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是什么？合同另一方當(dāng)事人是誰？是眾多不確定的潛在投標(biāo)人？合同的相對性何在？是雙邊合同還是多邊合同？在潛在投標(biāo)人與招標(biāo)人之間民事法律關(guān)系（招投標(biāo)法律關(guān)系）尚未產(chǎn)生前，沒有合同關(guān)系存在。所以，“在這兩個階段中，分別實現(xiàn)了不同性質(zhì)和內(nèi)容的合同的訂立過程”純屬悖論。 

　　其次，同一主體作出的同一意思表示絕對不可能即是承諾又是要約邀請。“資格預(yù)審階段和招投標(biāo)階段是個環(huán)環(huán)相扣的連續(xù)過程。第一階段最后環(huán)節(jié)發(fā)出的投標(biāo)邀請書，既是招標(biāo)人對遞交資格預(yù)審申請文件的潛在投標(biāo)人的一種承諾，又構(gòu)成了第二階段的新的要約邀請。” 如果投標(biāo)邀請書（資格預(yù)審合格通知書）是招標(biāo)人向潛在投標(biāo)人作出的承諾，那就意味著特定的受要約人向不特定的多個要約人作為承諾。這顯然是不成立的，因為要約人必須是特定的。在潛在投標(biāo)人與招標(biāo)人之間還未設(shè)立招投標(biāo)法律關(guān)系的情況下，潛在投標(biāo)人發(fā)出的要約內(nèi)容（意思表示）是各不相同的，而承諾又是受要約人在有效期間內(nèi)作出的完全同意要約內(nèi)容的意思表示，其結(jié)果必然是法律關(guān)系當(dāng)事人多邊化，權(quán)利義務(wù)的多樣性，整個行為完全處于無序狀態(tài)，造成要約或承諾所必須的合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等基本要素變化不定。如果作為相對人特定的承諾與相對人不特定的要約邀請渾然一體，那么人們的行為規(guī)范及相關(guān)的法律概念也就沒有存在的必要了。 

　　四、資格預(yù)審合格通知書及投標(biāo)邀請書的法律屬性分析 

　　資格審查后，招標(biāo)人如果不向合格的潛在投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)邀請，或者只向部分通過資格審查合格的潛在投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)邀請，那招標(biāo)人的這種不作為行為確實是違悖了民法中的誠實信用原則和相關(guān)行政法規(guī)定。若給潛在投標(biāo)人確實造成了損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，基于他們之間還沒有建立合同關(guān)系，所以招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任和行政責(zé)任，而不是合同責(zé)任。 

　　如果招標(biāo)人向資格預(yù)審不合格的潛在投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)邀請，則違反的是相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，則是一種無效行為。 

　　如果招標(biāo)人向沒有參加資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)邀請，則該投標(biāo)邀請，屬于要約邀請，對行為人不具法律約束力。但這是違反相關(guān)行政管理規(guī)定的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。 

　　在招投標(biāo)活動中，資格預(yù)審階段要解決的問題是識別眾多的潛在投標(biāo)人中哪些具有適格的投標(biāo)人主體資格問題。資格預(yù)審公告及文件是招標(biāo)文件的一部分，屬要約邀請是無疑的。資格預(yù)審申請文件是要約的一部分，屬要約也是無疑的。但是資格審查合格通知書及投標(biāo)邀請書決不是承諾，他仍是要約邀請的一部分，與招標(biāo)準(zhǔn)文件的關(guān)系是樹木與森林的關(guān)系，屬要約邀請。 

　　因為：資格審查合格通知書或投標(biāo)邀請書決，都是以告知相對人具備投標(biāo)人主體資格，邀請相對人向自己發(fā)出要約的意思表示為目的。它完全不具有要約或承諾所必須的合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等要素。所以它既不是要約也不是承諾。 

　　五、結(jié)語 

　　在招投標(biāo)活動過程中，人們之所以對資格預(yù)審階段的相關(guān)行為及發(fā)出文件的法律性質(zhì)發(fā)生認(rèn)識混亂，根本原因還是源于對民法、民事法律關(guān)系的主體資格、要約、要約邀請、承諾等相關(guān)法律概念的理解偏差。資格預(yù)審行為要解決的問題是識別潛在投標(biāo)人是否具備作為投標(biāo)人的主體資格問題。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，招標(biāo)人或投標(biāo)人的主體資格均有嚴(yán)格的法律規(guī)定，無論是發(fā)出要約邀請、要約還是承諾，前提首先是主體要適格，否則就不會產(chǎn)生希望建立的法律關(guān)系。資格審查合格通知書或投標(biāo)邀請書決，是告知相對人具備投標(biāo)人主體資格，邀請相對人向自己發(fā)出要約的意思表示，仍屬要約邀請的范疇。判斷一個文件是否是要約、要約邀請、承諾，不能拘泥于時間發(fā)出的先后或其外在表現(xiàn)形式，必須以其意思表示的內(nèi)容為判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則就會產(chǎn)生理解偏差。