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代理

一、代理概述

    法律上代理指以他人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)進行對被代理人直接發(fā)生法律效力的法律行為。代理的產(chǎn)生，有的是受他人委托，有的是由法律規(guī)定，有的是由有關(guān)部門指定。如在訴訟中，當(dāng)事人聘請律師代理進行訴訟活動。有些行為如立遺囑、婚姻登記等不能成立代理關(guān)系。代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)進行直接對被代理人發(fā)生效力的法律行為。包括民事代理、訴訟代理以及其他具有法律意義的行為，如納稅。

二、代理的法律特征

    代理具有下列基本特征：

    ①代理行為必須是具有法律意義的行為。

    ②代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立為意思表示。

    ③代理人以被代理人的名義為民事法律行為。

    ④被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

    凡依法律規(guī)定，或依法律行為的性質(zhì)、或當(dāng)事人的約定，必須由本人親自進行的行為，不得代理。如婚姻登記、設(shè)立遺囑、具有人身性質(zhì)的債務(wù)的履行，等等。

三、代理的種類

    依產(chǎn)生的根據(jù)不同，分為：

    ①委托代理，又稱意定代理，即代理人依照被代理人授權(quán)進行的代理。

    ②法定代理，即根據(jù)法律直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理，如父母對未成年子女的代理。

    ③指定代理，即代理人依照有關(guān)機關(guān)的指定而進行的代理，如在民事訴訟中，當(dāng)事人一方為無行為能力人或限制行為能力人而沒有法定代理人，或法定代理人之間相互推諉，或法定代理人與被代理人之間有利害沖突的，由法院另行指定代理人的代理。

    由于有關(guān)機關(guān)也是根據(jù)法律規(guī)定而指定代理，所以它實際上屬于法定代理的范疇。依代理人的人數(shù)，可分為一人代理或數(shù)人共同代理。除法律另有規(guī)定或被代理人另有意思表示外，數(shù)人共同代理時應(yīng)當(dāng)共同負責(zé)。依授權(quán)人的不同，又可分為代理及復(fù)代理。復(fù)代理指代理人在必要時將他代理事項的一部或全部轉(zhuǎn)托他人代理，又稱再代理。復(fù)代理人不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，他是以被代理人的名義為法律行為，其所為行為的法律后果直接由被代理人承受。復(fù)代理人的代理權(quán)限不能超過原代理人的權(quán)限。代理人為了保護被代理人的利益，需要轉(zhuǎn)托他人復(fù)代理時，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意;如在不得已的情況下，不能事先取得被代理人的同意時，事后應(yīng)及時通知被代理人。如果被代理人不同意，代理人應(yīng)對復(fù)代理人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

四、代理權(quán)的取得

（一）法定代理

    法定代理權(quán)因具備法律規(guī)定的法律事實而取得。這種事實既可以是民法通則規(guī)定的親屬或其他具備資格的自然人、社會組織，也可以是在有該資格的人發(fā)生爭議時，由有指定權(quán)的機關(guān)選定，或由法院判決指定。

（二）委托代理

    委托代理權(quán)的取得根據(jù)是被代理人的授權(quán)行為。授權(quán)行為相當(dāng)重要。重大事務(wù)的授權(quán)，以用書面形式為妥。用書面形式授權(quán)即簽署授權(quán)委托書，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)記載代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權(quán)限及期限。民法通則第65條第3款規(guī)定：委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。建立委托代理關(guān)系的更審慎方式是訂立委托合同，通過合同，規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)，代理人取得代理權(quán)。有書面授權(quán)委托合同，就無需單獨的授權(quán)委托書。

    授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別：⑴性質(zhì)不同。授權(quán)行為是單方民事法律行為，基礎(chǔ)關(guān)系如委托、雇傭等均是契約，屬雙方民事法律行為；⑵效果不同。授權(quán)行為發(fā)生代理權(quán)，代理人行使代理權(quán)得與第三人為民事法律行為并由本人承受該行為效果，契約關(guān)系只對締約的當(dāng)事人有效，受托人與他人之行為并不當(dāng)然對本人生效；⑶授權(quán)行為是獨立的民事法律行為，并不以基礎(chǔ)關(guān)系為必要。

五、代理權(quán)行使的原則

    根據(jù)《民法通則》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，代理人在行使代理權(quán)的過程中應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

    1、代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得無權(quán)代理

    《民法通則》第63條第2款和第64條第2款都規(guī)定代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限內(nèi)進行代理行為。代理人只有在代理權(quán)限范圍內(nèi)進行的民事活動，才能被看做是被代理人的行為，由被代理人承擔(dān)代理行為的法律后果。

    代理人非經(jīng)被代理人的同意，不得擅自擴大、變更代理權(quán)限。代理人超越或者變更代理權(quán)限所為的行為，非經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由此給被代理人造成經(jīng)濟損失的，代理人還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?a href="/wiki/term-4356.html" target="_blank">民法通則》第66條對此作了明確規(guī)定。為了防止利用代理進行違法行為進行違法行為，《民法通則》第67條規(guī)定，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由代理人和被代理人負連帶責(zé)任。

    2、代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理

    在委托代理中，代理人于被代理人之間，通常具有人身信賴關(guān)系。在通常情況下，代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理；在法定代理中，代理人于被代理人之間多為親屬關(guān)系或者監(jiān)護關(guān)系，亦應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理；在指定代理中，代理人更應(yīng)親自行使代理權(quán)。通常只有代理人親自行使代理權(quán)，才有利于代理事物的完成。

    3、代理人應(yīng)積極行使代理權(quán)，盡勤勉和謹慎的義務(wù)

    代理人只有積極行使代理權(quán)，盡勤勉和緊身的義務(wù)，才能實現(xiàn)和保護被代理人的利益。首先，代理人應(yīng)認真工作，盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。在法定代理、指定代理和委托代理的無償代理中，代理人實施代理行為，必須盡與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)；在有償代理中，代理人應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。其次，在委托代理中，代理人應(yīng)根據(jù)被代理人的指示進行代理活動。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根據(jù)客觀情況隨時給代理人指示，代理人具有遵守被代理人指示的義務(wù)。代理人不遵守被代理人指示，構(gòu)成代理人過錯；由此給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。再次，代理人應(yīng)盡報告于保密的義務(wù)。若代理人未盡到職責(zé)，給被代理人造成損害的，依《民法通則》第66條的規(guī)定，代理人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

    代理人應(yīng)從維護被代理人的利益出發(fā)，爭取在對被代理人最為有力的情況下完成代理行為。判斷代理人行使代理權(quán)是否維護了被代理人利益的標(biāo)準，因代理的種類不同而不同。對于委托代理，其標(biāo)準為是否附和被代理人的主觀利益；對于法定代理和指定代理，其標(biāo)準為是否附和被代理人的客觀利益。 

六、代理權(quán)的濫用禁止

（一）濫用代理權(quán)的概念

    濫用代理權(quán)，是代理人為自己計算或為他人計算，損害被代理人利益而行使代理權(quán)。代理權(quán)制度的價值在于“為本人計算”，而非為代理人計算，因此，濫用代理權(quán)行為，為法律所禁止。濫用代理權(quán)，與無權(quán)代理、越權(quán)代理不同：⑴濫用代理權(quán)，是有權(quán)代理，代理人的代理行為仍在代理權(quán)范圍內(nèi)。越權(quán)行為構(gòu)成無權(quán)代理，不適用濫用代理權(quán)。⑵濫用代理權(quán)導(dǎo)致本人的損害，即濫用代理權(quán)的結(jié)果是本人受害，而代理人或第三人受益。如果本人受損害非濫用代理權(quán)所致，則也不能適用濫用代理權(quán)。無權(quán)代理的著重在代理權(quán)，而非代理效果，因為無權(quán)代理行為的效果，有可能是對本人有利的，也有可能是對本人不利的，但縱使對本人有利，本人也有權(quán)拒絕接受該效果。

（二）濫用代理權(quán)的類型

    1、雙方代理。雙方代理指代理人既代理本人又代理第三人為同一民事法律行為的代理。廣義的雙方代理包括自己代理，這里采狹義雙方代理的概念。雙方代理之代理有雙方，可以肯定是雙方法律行為，也就是“一仆二主”。在雙方代理的同一民事法律行為中，代理人既要為本人代理，又要為第三人代理，代理要為本人計算，雙方代理之代理人為“二主”哪一主計算，就成了兩難。結(jié)果很可能會損害其中之一方被代理人的利益，甚至雙方都認為被損害了。中國民法通則和合同法都沒有明確規(guī)定禁止雙方代理，已失效的經(jīng)濟合同法曾規(guī)定了雙方代理和自己代理的禁止。所以，現(xiàn)行法沒有規(guī)定應(yīng)該是一個疏漏，但通過對已有法律規(guī)定的推斷，應(yīng)認為雙方代理是被法律禁止的。民法通則第66條第3款規(guī)定：代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。即以是否損害本人利益為要件，禁止雙方代理。如果雙方代理之代理人與任何一方都沒有串通，即“兩家通吃”，則可以適用利己代理之禁止，否定雙方代理對本人的效力。

    2、自己代理。這是指代理本人與自己訂立合同，也稱“自己契約”。自己代理被禁止，其法理在于，代理本以為本人計算為宗旨，自己代理因相對人是代理人自己，就難以再為本人計算。但自己代理在交易習(xí)慣或當(dāng)事人允諾時，也可以予以必要的彈性。如證券交易中，證券公司自己代理時，因證券價格是由交易所競價系統(tǒng)確定的，合同意思由格式條款充任，所以可以有效。

    3、利己代理。這是代理人利用地位之便，實施利于自己卻不利于被代理人的代理。利己代理也為法律所禁止，民法通則第18條第1款規(guī)定，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。此即禁止法定代理人利己行為的規(guī)定。在委托代理，上文引用的民法通則第66條第3款的規(guī)定，也包含了對利己代理的禁止。

七、代理權(quán)的終止

    適用于法定代理和委托代理終止的要件，為代理權(quán)終止的共同原因；僅適用于法定代理或委托代理的要件，為該代理終止之特別原因。民法通則第69、70條分別規(guī)定了委托代理和法定代理（包括指定代理）終止的原因。

（一）代理權(quán)終止之共同原因

    1、代理人死亡或法人消滅。代理人死亡或作為代理人的法人消滅，代理權(quán)失去承擔(dān)人，當(dāng)然消滅。

    2、代理人喪失民事行為能力。代理人以完全民事行為能力為條件，喪失民事行為能力肯定無法擔(dān)當(dāng)代理職責(zé)，代理權(quán)也終止。

    3、本人死亡或法人消滅。代理權(quán)是本人與代理人之間的關(guān)系，兩者之中任何一方人格消滅，代理權(quán)理應(yīng)終止。但自然人死亡或法人消滅是個事件，代理人有可能不知，或終止代理對本人不利。為保護本人之利益，最高人民法院《民通意見》第82條規(guī)定了四種例外：被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：⑴代理人不知道被代理人死亡的；⑵被代理人的繼承人均予承認的；⑶被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權(quán)終止的；⑷在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

（二）委托代理之終止的特別原因

    1、代理事務(wù)完成，代理已無存在的必要。

    2、授權(quán)行為附有終期的，期限屆滿，代理權(quán)終止。

    3、代理權(quán)撤回。代理權(quán)撤回是本人直接終止代理權(quán)的意思表示。民法通則第69條第2項謂之“被代理人取消委托”。授權(quán)行為如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式（如將意思表示發(fā)表）進行。

    4、代理人辭去代理。辭去代理是代理人放棄代理權(quán)的意思表示。民法通則第69條第2項謂之“代理人辭去委托”。辭去代理屬于單方民事法律行為，于意思表示通知本人時生效，至于辭去代理是否構(gòu)成對原因行為的違反，在所不問。如律師辭去代理導(dǎo)致違反與本人的委托合同，辭去行為仍有效，本人可追究代理人的合同責(zé)任。

（三）法定代理終止之特別原因

    1、被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力

    在被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力的情況下，代理權(quán)自行消滅。例如，未成年人年滿18周歲或者精神病人恢復(fù)精神健康等。

    2、被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人喪失民事行為能力

    法定代理人和指定代理人與被代理人之間存在一定的身份關(guān)系，具有嚴格的人參屬性，一旦這種關(guān)系不存在或者出現(xiàn)代理人自己喪失代理能力的情況，則代理關(guān)系終止，代理權(quán)消滅。但是，代理人不知道被代理人死亡的，代理行為應(yīng)當(dāng)有效。

    3、指定代理人的人民法院或者指定機關(guān)取消指定

指定代理的依據(jù)是人民法院或者指定機關(guān)的指定。人民法院或者指定機關(guān)取消指定，指定代理權(quán)自然消滅。

    4、其他原因

例如，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益，人民法院可根據(jù)有關(guān)機關(guān)或者有關(guān)人員的申請，取消監(jiān)護人資格，代理權(quán)亦隨之消滅。再如收養(yǎng)關(guān)系的解除，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的監(jiān)護關(guān)系亦隨之消滅，則代理資格喪失、代理權(quán)消滅