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先訴抗辯權(quán)

先訴抗辯權(quán)亦稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果之前，可以拒絕債權(quán)人要求其履行保證債務(wù)的權(quán)利。先訴抗辯權(quán)是保證人依其地位可以享有的特殊權(quán)利，這種權(quán)利的行使可以達(dá)到延期履行保證債務(wù)的結(jié)果，因此其性質(zhì)為一種延期履行的抗辯權(quán)。

a.債權(quán)人的履行請求阻卻,保證人暫不承擔(dān)保證責(zé)任。先訴抗辯權(quán)從性質(zhì)上說,屬于延期性的抗辯,具有阻卻性。保證人行使先訴抗辯權(quán),只能起到暫時(shí)拒絕清償的作用,暫時(shí)延緩保證債務(wù)的履行,而不能起到消滅債權(quán)人權(quán)利的作用,更不能消滅債權(quán)人的請求權(quán)。

b.在強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)無效果前,保證人不負(fù)遲延履行的責(zé)任。

c.在先訴抗辯權(quán)行使期間,債權(quán)人不得以其對于保證人之債權(quán)而對保證人為抵銷。

d.債權(quán)人有義務(wù)先對主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行,否則,日后債權(quán)得不到清償?shù)暮蠊麑⒆孕胸?fù)責(zé)。

(1)從先訴抗辯權(quán)的功能上看，它具有防御性與阻卻性。這是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。如從保證人的角度觀察，先訴抗辯權(quán)只有在債權(quán)人行使請求權(quán)時(shí)才可以對抗，如債權(quán)人并不行使請求權(quán)，保證人便不得主動對抗。所以，此項(xiàng)抗辯權(quán)在于防御，而不在于攻擊。

(2)從先訴抗辯權(quán)與主債權(quán)或主債務(wù)的關(guān)系上看，它具有獨(dú)立性與專屬性。這也可以從兩方面觀察：一是從與主債權(quán)的關(guān)系來看，保證人行使先訴抗辯權(quán)，自己不必有對債權(quán)人的債權(quán)存在，僅對于債權(quán)人的債權(quán)請求進(jìn)行抗辯，這與同時(shí)履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)是不同的。

對于先訴抗辯權(quán)的行使方式，《擔(dān)保法》 沒有作出特別規(guī)定，理論上認(rèn)為，先訴抗辯權(quán)既可以在訴訟或仲裁之前行使，即主債權(quán)人直接請求保證人履行保證債務(wù)時(shí)，保證人就可以行使先訴抗辯權(quán);也可以在訴訟或仲裁的過程中行使，即主債權(quán)人已經(jīng)針對保證人提起了訴訟或申請了仲裁，此時(shí)保證人行使先訴抗辯權(quán)。而且，即便一審中保證人沒有行使先訴抗辯權(quán)，二審程序中依然可以行使。[1]對于先訴抗辯權(quán)可于訴訟外或訴訟內(nèi)行使的看法，筆者表示贊同。

根據(jù)《擔(dān)保法》第17條規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：
（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

案情介紹

2010 年6月10日，徐某從王某處借現(xiàn)金36萬元，并由薛某擔(dān)保。同日，徐某為王某出具借條一張，借條載明：“借條，今借王某現(xiàn)金叁拾陸萬圓整 (￥360000.00元)，年息貳分，如無力償還，由擔(dān)保人償還。借款人：徐某。擔(dān)保人：薛某，2010.6.10”，薛某在該借條上簽字捺印。后王某 多次向徐某索要借款，其均以無款為由拒絕償還，薛某也未拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。2012年3月10日，王某訴至法院請求判令徐某、薛某償還借款36萬元。

案件爭議焦點(diǎn)

本案爭議的焦點(diǎn)是：薛某作為本案借款的一般保證人，在借款人徐某拒不履行還款義務(wù)時(shí)，保證人薛某的先訴抗辯權(quán)應(yīng)如何行使，王某能否將薛某與徐某作為共同被告一起起訴。

法律審判

法院經(jīng)審理認(rèn)為，合法的民間借貸受法律保護(hù)。王某持被徐某出具的借條向薛某主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，故其請求讓徐某償付該款有理，法院予以支持。本案當(dāng)事人 雙方約定借款人如無力償還，由擔(dān)保人償還，保證人薛某應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任，故依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法> 若干問題的解釋》第一百二十五條：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在 判決書中明確在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”的規(guī)定，判令薛某在徐某不能償還借款36萬元及利息時(shí)應(yīng)承擔(dān)一般保 證責(zé)任，即在對債務(wù)人徐某的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人薛某承擔(dān)保證責(zé)任。