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保證人

保證人是指接受主債務(wù)人的委托對(duì)債權(quán)人提供保證并承諾在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)負(fù)有代債務(wù)人履行債務(wù)或者賠償損失的人。

保證人資格

作為保證合同的當(dāng)事人，保證人必須具備一定的條件，這里就涉及到一個(gè)保證人資格的問(wèn)題。保證人資格是我們?cè)谟喠?a href="/wiki/term-1565.html" class="taglink">保證合同時(shí)首先應(yīng)考慮的一個(gè)問(wèn)題。倘若保證人不適格，將直接導(dǎo)致合同的無(wú)效。關(guān)于這一問(wèn)題，《擔(dān)保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解釋都有規(guī)定，但比較原則，也比較零散，理論界頗有爭(zhēng)議，
審判實(shí)踐中作法各異，很有系統(tǒng)化和研究之必要。

保證合同的主體是指在保證關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。通常是指主債權(quán)人和保證人。在合同關(guān)系中，只有雙方當(dāng)事人均具有主體資格，合同才能有效成立。在不同類(lèi)型的合同中，對(duì)主體資格的要求不一樣。當(dāng)然，在同一合同中對(duì)主體資格的要求有時(shí)也是不一樣的。保證合同中的債權(quán)人，由于其在主債中的地位、身份已定，在保證之債中又為純受利益者，因此對(duì)其資格沒(méi)有多加限制的必要。而保證人是保證合同中唯一負(fù)有義務(wù)者，其資格與能力關(guān)系到保證合同能否得到履行，因而需嚴(yán)格界定。

1.民事行為能力

保證人作為保證合同的一方當(dāng)事人，首先必須具備相應(yīng)的民事行為能力。這是保證合同有效成立的必要條件。

就自然人而言，只有具有完全民事行為能力者才可擔(dān)任保證人。因?yàn)楸ＷC合同是單務(wù)合同，保證人是僅負(fù)擔(dān)保義務(wù)而不享有權(quán)利。因而無(wú)民事行為能力和限制行為能力的人不享有訂立保證合同的資格。有的人主張，無(wú)完全行為能力的人可由其法定代理人代訂保證合同。其理由是，按照《民法通則》第12條、13條規(guī)定，無(wú)完全民事行為能力不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的，可由其法定代理人或征得法定代理人的同意。我們認(rèn)為此種觀點(diǎn)不可取。因?yàn)榉ǘù碇贫鹊母灸康脑谟诒Ｗo(hù)無(wú)完全民事行為能力人的利益，而保證合同的目的是保護(hù)債權(quán)人利益而不是保護(hù)保證人利益，所以，即使無(wú)完全民事行為能力人有足夠的財(cái)產(chǎn)能為第三人償債，其法定代理人也不應(yīng)代其訂立保證合同。法定代理人代無(wú)完全民事行為能力人設(shè)定保證的，保證應(yīng)為無(wú)效。法定代理人因此而給債權(quán)人或無(wú)完全民事行為能力人造成損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

就法人而言，由于其資力雄厚，信用更有保障，在經(jīng)濟(jì)生活尤其是商品流轉(zhuǎn)中扮演著比自然人更為重要的角色，按理說(shuō)比自然人更有資格、更適宜擔(dān)任保證人。但是由于法人的構(gòu)成、職能、性質(zhì)等不同，一些國(guó)家和地區(qū)的法律都對(duì)法人擔(dān)任保證人作了一些限制。我國(guó)《擔(dān)保法》、《公司法》等也對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、公司法人擔(dān)任保證人作了限制性規(guī)定。但對(duì)企業(yè)法人卻不加區(qū)別地從法律上肯定了其擔(dān)任保證人的資格地位。法人為他人作保證人的結(jié)果往往以法人的財(cái)產(chǎn)為他人清償債務(wù)，并非如有的人所認(rèn)為的，作保只是個(gè)蓋章而已，被保證人還不還債與保證人無(wú)關(guān)。從實(shí)踐上看，我國(guó)企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)絕大多數(shù)是公有財(cái)產(chǎn)，而法人代表以法人的名義訂立的保證合同相當(dāng)多的是為名為集體實(shí)為個(gè)體經(jīng)濟(jì)擔(dān)保的。而這類(lèi)個(gè)體企業(yè)往往千方百計(jì)地想讓國(guó)有或集體企業(yè)擔(dān)保，以大量爭(zhēng)取貸款，一旦獲得貸款又肆意揮霍或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，最終無(wú)力還貸。這樣以來(lái)，保證的結(jié)果就可能使法人的財(cái)產(chǎn)由于為個(gè)體私利承擔(dān)責(zé)任而蒙受損失。正因?yàn)槿绱?，我們認(rèn)為，我國(guó)立法應(yīng)對(duì)企業(yè)法人分類(lèi)作出規(guī)定，即對(duì)于全民所有制、集體所有制性質(zhì)的企業(yè)法人，除經(jīng)核準(zhǔn)登記從事經(jīng)營(yíng)保證業(yè)務(wù)的法人外，其他企業(yè)法人不具為他人作保證的民事能力，不得從事?lián)；顒?dòng)；對(duì)于中外合資、中外合作性質(zhì)的企業(yè)法人，需為他人作擔(dān)保的，須經(jīng)雙方協(xié)商一致。凡是違反以上規(guī)定者，應(yīng)由該法人的代表而非該法人承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于外資企業(yè)法人、私營(yíng)性質(zhì)的企業(yè)法人從事保證活動(dòng)，可以不作限制性規(guī)定。

依照最高人民法院的司法解釋?zhuān)?a href="/wiki/term-2984.html" class="taglink">其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。其他組織可以充任保證人。但是，其他組織擔(dān)任保證人是有條件的。如《擔(dān)保法》規(guī)定企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。

2.代為清償債務(wù)能力

代為清償債務(wù)能力能否作為保證人的資格要件呢？我們認(rèn)為，作為保證人應(yīng)當(dāng)具有一定的清償能力，這也是訂立保證合同的目的所在。但清償能力并不能作為保證人主體資格要件。換句話(huà)說(shuō)，保證人是否具有清償能力并不影響保證合同的有效性。理由是：

第一、清償能力不屬于民事行為能力的范疇，民事行為能力是主體獨(dú)立地以自己的行為為自己或者他人取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的能力。就自然人而言，行為能力主要指主觀意識(shí)能力和認(rèn)識(shí)能力，并非著眼于客觀的實(shí)際履行能力（我國(guó)民法以企業(yè)法人的生產(chǎn)資料所有制性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將企業(yè)法人劃分為：全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資企業(yè)法人、外資企業(yè)法人、以及其他所有制性質(zhì)的企業(yè)法人。）就法人或其他組織而言，其民事行為能力和民事權(quán)利能力是一致的，主要是指法律或章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍。如果不在其保證業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍內(nèi)，即使具有清償能力，也不一定能享有保證人的資格。因此，就保證行為來(lái)說(shuō)，只要行為人具備從事保證活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力，就可以作為保證人，承擔(dān)保證債務(wù)。履行能力不應(yīng)作為保證人資格的必要條件。

第二、清償能力本身并不具有確定性，它針對(duì)所擔(dān)保債權(quán)的人不同而有所不同，并隨著保證人自身的財(cái)產(chǎn)等狀況變化而變化。如果認(rèn)定代為清償債務(wù)的能力為保證人資格要件，那么，這種代為清償債務(wù)的能力是指訂立合同之時(shí)還是承擔(dān)保證責(zé)任之時(shí)呢？如果認(rèn)為是指前者，可能出現(xiàn)在訂立合同時(shí)不具備履行能力，而隨著時(shí)間的推移，其財(cái)產(chǎn)增加或因收回債權(quán)等原因使其履行能力增強(qiáng)，從而具備了履行保證債務(wù)的能力，在這種情況下，則顯然違背保證制度的宗旨，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。如果認(rèn)為是指后者，那么就只能認(rèn)為在承擔(dān)保證責(zé)任之前，合同的效力是處于一種未定狀態(tài)，這顯然與法律規(guī)定不符。由此可見(jiàn)，所謂履行能力本身并不具備科學(xué)地衡量保證人條件的標(biāo)準(zhǔn)。

第三、從法律上把清償能力作為保證人的資格條件，限制了當(dāng)事人的自由意志。保證行為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，訂立保證合同純屬雙方當(dāng)事人的事情，法律不應(yīng)過(guò)多地干預(yù)。保證人代為清償能力問(wèn)題，是債權(quán)人在簽訂保證合同時(shí)須要審查的問(wèn)題，對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，這既是一種權(quán)利，也是一種附隨義務(wù)。如果債權(quán)人經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為保證人財(cái)產(chǎn)實(shí)力和履行能力不足以承擔(dān)保證責(zé)任，可以拒絕同該保證人訂立保證合同，而要求主債務(wù)人另覓保證人。如果債權(quán)人明知保證人沒(méi)有履行能力或者疏于行使此項(xiàng)權(quán)利，而與其訂立了保證合同，那么他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)可能由此而帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，不能以此主張保證合同無(wú)效。如果保證人明知自己沒(méi)有代為清償能力，而采取欺詐、協(xié)迫等手段與債權(quán)人簽訂保證合同，則應(yīng)以意思表示不真實(shí)而確認(rèn)無(wú)效法律上要求保證人具有清償能力是無(wú)可厚非的，但不應(yīng)將其理解為命令性規(guī)范，或者反過(guò)來(lái)將其理解為一種禁止性的規(guī)范。

第四，將清償能力作為保證人的資格要件，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。法律設(shè)立保證制度的作用主要體現(xiàn)在保障交易安全，確保債權(quán)人的利益能夠?qū)崿F(xiàn)。但是，如果將其絕對(duì)化，認(rèn)定凡不具備履行能力或賠償能力的人均不能為保證人，其所訂立的保證合同均為無(wú)效，則有悖于這一目的。

保證人的代位權(quán)

保證人的代位權(quán)是指保證人向債權(quán)人為清償或其他消滅債務(wù)的行為后，取得代債權(quán)人的地位，而對(duì)主債務(wù)人行使原債權(quán)的權(quán)利。保證人的代位權(quán)與民法上以保全債權(quán)為目的而發(fā)生的債權(quán)人代位權(quán)不同。民法上有第三人代位之制度，即與債的履行有利害關(guān)系的第三人可以為債的清償，清償債務(wù)的第三人按其清償?shù)南薅热〉脗鶛?quán)人的權(quán)利，并以自己的名義代位行使。保證人在履行保證責(zé)任后取得之債權(quán)，得以自己的名義向主債務(wù)人行使，與有利害關(guān)系的第三人清償債務(wù)而取得代位權(quán)。性質(zhì)相同。保證人代位權(quán)并非人的擔(dān)保之保證人所獨(dú)有。物的擔(dān)保之物上保證人，在代主債務(wù)人清償債務(wù)或者為消滅債務(wù)的行為后，依照第三人的制度，亦有代為權(quán)。我國(guó)民法既欠缺第三人代位權(quán)的規(guī)定，也缺乏關(guān)于保證人代位權(quán)的規(guī)定。

德國(guó)民法對(duì)保證人的求償權(quán)沒(méi)有加以規(guī)定，但以債權(quán)法定轉(zhuǎn)移的制度，規(guī)定有保證人代位權(quán)。例如《德國(guó)民法典》第774條第1款規(guī)定：“在保證人向保證權(quán)人為清償?shù)南薅葍?nèi)，債權(quán)人對(duì)主債務(wù)人的債權(quán)移轉(zhuǎn)與保證人。”我國(guó)臺(tái)灣《民法》第749條規(guī)定：“保證人向債權(quán)人為清償后，債權(quán)人對(duì)于主債務(wù)人之債權(quán)，在其清償之限度內(nèi)，移轉(zhuǎn)與保證人。”但是，所有這些現(xiàn)象并不表明保證人求償權(quán)可以起相互替代的作用。保證人求償權(quán)并不能取代保證人代位權(quán)，這是不同的制度3。法國(guó)民法典在規(guī)定保證人求償權(quán)的情形下，對(duì)保證人代位權(quán)也有相應(yīng)的規(guī)定。例如，《法國(guó)民法典》第2029條規(guī)定：“已清償債務(wù)的保證人，代替?zhèn)鶛?quán)人取其對(duì)債務(wù)人的一切權(quán)利。”我國(guó)民法對(duì)保證人的求償已有規(guī)定，但欠缺保證人代位權(quán)的規(guī)定，在相當(dāng)程度上也能維護(hù)保證人的利益。但是，保證人求償權(quán)的存在，并不妨礙保證人代位權(quán)的存在，而且，務(wù)實(shí)上確有存在保證人代位權(quán)的必要。特別是，當(dāng)原債權(quán)另附有擔(dān)保時(shí)，保證人代位權(quán)有極為鮮明的實(shí)益。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，對(duì)主債務(wù)人有求償權(quán)。保證人代位權(quán)的目的，在于確保保證人求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保證人代位權(quán)為保證人實(shí)現(xiàn)求償之途徑之一，保證人求償權(quán)為保證人享有的新成立的權(quán)利，不得僅依照其求償權(quán)主張?jiān)瓊鶛?quán)的擔(dān)保，主債務(wù)人若不清償債務(wù)，保證人實(shí)現(xiàn)其利益的機(jī)會(huì)顯然減少。若法律規(guī)定債權(quán)人的原債權(quán)轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)于保證人，則保證人相應(yīng)取得原債權(quán)的擔(dān)保，在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，可以行使擔(dān)保權(quán)以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。除此以外，我認(rèn)為，保證人代位權(quán)和保證人求償權(quán)的效力范圍不同。前者以諸如對(duì)債務(wù)人所享有的債權(quán)為限，后者以保證人承擔(dān)的保證責(zé)任范圍為限，甚至包括保證人因承擔(dān)保證責(zé)任而發(fā)生之損害賠償；保證人代位權(quán)和保證人求償權(quán)的性質(zhì)不同，保證人在這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競(jìng)合時(shí)，可以選擇其一行使，且其各自的行使條件不完全相同，二者應(yīng)當(dāng)適用的時(shí)效及其起算方法，中斷的效果亦有不同，因此，我國(guó)民法應(yīng)當(dāng)規(guī)定保證人代位權(quán)制度。

保證人代位權(quán)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下的兩個(gè)要件：

（1）保證人已向債權(quán)人為清償或者其他行為，而消滅了自己的債務(wù)。

（2）保證人對(duì)主債權(quán)人有求償權(quán)，保證亦可能發(fā)生代位權(quán)。保證人對(duì)債務(wù)人是否有求償權(quán)，依照保證人代位權(quán)的目的在于確保保證人求償權(quán)的現(xiàn)實(shí)，若保證人對(duì)主債務(wù)人沒(méi)有求償權(quán)，求償權(quán)的發(fā)生要件予以確定。

在具備上述發(fā)生要件，債權(quán)人對(duì)于主債人的債權(quán)，在保證人代位清償?shù)南薅葍?nèi)，自動(dòng)移轉(zhuǎn)與保證人。若保證人的清償為全部債務(wù)的清償，則全部債權(quán)移于保證人；若保證人的清償為全部債務(wù)的清償，則全部債權(quán)移與保證人；若保證人的清償為部分債務(wù)的清償，則不分債權(quán)移轉(zhuǎn)于保證人。因保證人承擔(dān)保證責(zé)任而致債權(quán)的移轉(zhuǎn)，為債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，不以保證人和債權(quán)人之間成立合意為必要；債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力與債權(quán)讓與相同，向保證人移轉(zhuǎn)的債權(quán)不僅包括原本債權(quán)，還包括債權(quán)的擔(dān)保，以及其他原本債權(quán)的從屬的權(quán)利或利益。保證人代位權(quán)發(fā)生后，債權(quán)人對(duì)對(duì)主債務(wù)人為放棄債權(quán)的意思表示的，對(duì)保證人的代位權(quán)不發(fā)生影響。

在發(fā)生債權(quán)讓與的情形下，債權(quán)人負(fù)有債權(quán)讓與的通知義務(wù)。債權(quán)人向第三人讓與債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，非經(jīng)通知，債權(quán)讓與的效力不及于債務(wù)人。因保證人承擔(dān)保證責(zé)任而發(fā)生的債權(quán)法定移轉(zhuǎn)，并沒(méi)有改變債權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)讓與的同等性質(zhì)。發(fā)生保證人代位權(quán)的時(shí)候，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將其事實(shí)通知主債務(wù)人；債權(quán)人未通知主債務(wù)人而致使主債務(wù)人向債權(quán)人為清償?shù)闹鱾鶆?wù)人的清償有效，保證人不得對(duì)主債務(wù)人行使代位權(quán)（但可以對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美?/a>返還）。

保證人的代位權(quán)實(shí)際上仍為債權(quán)人的原債權(quán)。主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人所享有的一切抗辯，可以對(duì)保證人行使代位權(quán)。
由此我們可以得知，對(duì)于保證人代位權(quán)的規(guī)定，有助于保證人求償?shù)膶?shí)現(xiàn)，有助于保護(hù)保證人的利益。從而能夠使社會(huì)秩序良性運(yùn)轉(zhuǎn)，以避免欺詐等行為使保證人陷入困難，從而使保證人的角色缺位。

保證責(zé)任的免除

保證人一旦與債權(quán)人簽訂了保證合同，就意味著其有代債務(wù)人履行主合同義務(wù)的可能，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人應(yīng)按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但按我國(guó)擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定在以下條件下保證人可以免責(zé)：

(一)因合同的意思表示有瑕疵而免責(zé)

1、主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔(dān)責(zé)任，實(shí)踐中應(yīng)把握：一是必須主合同的雙方當(dāng)事人主觀上要有故意，如果僅僅是債務(wù)人一方有故意騙取保證人提供保證，或者保證人礙于主合同一方當(dāng)事人的情面，或者保證人受一方當(dāng)事人的行政命令而提供保證的，均不能免除責(zé)任。二是必須主合同的雙方當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)施了惡意串通的行為，足以使保證人受騙上當(dāng)。如果是雙方當(dāng)事人各懷不同的目的，未經(jīng)串通，由于保證人的過(guò)失而提供保證的，仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。三是由于主合同雙方當(dāng)事人的惡意串通欺騙保證人簽訂了保證合同的事實(shí)，且保證人無(wú)過(guò)錯(cuò)。

2、主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中應(yīng)注意：一是欺詐、脅迫的主體只能是主合同的債權(quán)人，而不包括主合同的債務(wù)人，因?yàn)楸ＷC合同是主合同的債權(quán)人與保證人之間簽訂的，主合同的債務(wù)人不是保證合同的當(dāng)事人。如保證人因受主合同債務(wù)人的欺詐、脅迫而與債權(quán)人簽訂了保證合同，不能免除責(zé)任，否則會(huì)損害債權(quán)人的利益。二是保證人簽訂保證合同(提供保證)完全是違背真實(shí)意志的，也就是說(shuō)保證人對(duì)主合同雙方當(dāng)事人之間的合同基礎(chǔ)和內(nèi)容完全不知或有重大誤解的情況下提供的保證。但不包括半明半暗，“盛情”難卻的情況。三是因第三人(包括債務(wù)人、保證人的上級(jí)主管部)的行政命令，甚至威脅而迫使保證人提供保證的，不能免除責(zé)任。那末債權(quán)人的上級(jí)所實(shí)施的指令行為迫使保證人提供擔(dān)保的，能否免除保證人的責(zé)任。筆者認(rèn)為根據(jù)擔(dān)保法第30條第2項(xiàng)之規(guī)定，債權(quán)人的上級(jí)主管部門(mén)所采取的欺詐、脅迫行為可視為是債權(quán)人的行為，保證人可以免責(zé)，因?yàn)樗麄兊睦媸且恢碌模斐傻暮蠊彩窍嗤摹?/p>

(二)因主合同內(nèi)容變更而免責(zé)

擔(dān)保法第24條規(guī)定“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定”。這里法條明確規(guī)定：一是尊重保證人的意思自治。保證人自愿為債權(quán)人與債務(wù)人的主合同提供保證是基于對(duì)雙方的信任和主合同原有內(nèi)容的確認(rèn)。雙方當(dāng)事人對(duì)原合同進(jìn)行變更，實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)新的締約行為，未經(jīng)保證人同意當(dāng)然不承擔(dān)責(zé)任。二是強(qiáng)調(diào)形式要件。保證人對(duì)主合同當(dāng)事人變更合同內(nèi)容的行為是否認(rèn)可必須有書(shū)面形式，僅有口頭同意，即使有第三人證明也無(wú)效，保證人否認(rèn)的仍可免除責(zé)任。三是保證人在保證合同中有約定，有授權(quán)或放棄自己的監(jiān)督權(quán)的，保證人不能免除責(zé)任。

(三)因主債務(wù)轉(zhuǎn)移而免責(zé)

擔(dān)保法第23條規(guī)定“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任”。實(shí)踐中應(yīng)注意：1、債務(wù)轉(zhuǎn)移必須合法有效，即符合合同法第84條規(guī)定“債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。如債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)未經(jīng)債權(quán)人同意的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效，保證人仍要承擔(dān)責(zé)任。2、債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓了部分債務(wù)，未經(jīng)保證人同意，保證人對(duì)已轉(zhuǎn)移部分債務(wù)可不承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)未轉(zhuǎn)移的部分債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。3、保證人同意債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)必須采用書(shū)面形式，從一定意義上這種同意的書(shū)面形式是一份新的保證合同，對(duì)保證期限應(yīng)從新計(jì)算。

(四)因超過(guò)保證期限而免責(zé)

保證期限為保證責(zé)任的存續(xù)期間，它關(guān)系保證人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)能否行使或履行。根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定保證可分為二種，一是定期保證，即在保證合同中有約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限;二是無(wú)期保證，即在保證合同中雙方并未約定保證期限。無(wú)論是一般保證還是連帶保證，保證人均既可定期保證，也可不定期保證，但二者在保證期限上的免責(zé)條件是不同的。
1、一般保證
⑴一般保證的定期保證，在保證期限內(nèi)債權(quán)人未行使訴訟權(quán)，即未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。但這里應(yīng)注意二點(diǎn)，一是債權(quán)人必須在保證期限內(nèi)向債務(wù)人提起訴訟或仲裁，保證人才承擔(dān)責(zé)任，如債權(quán)人在保證期間內(nèi)僅僅向債