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保證擔(dān)保

一、保證擔(dān)保的范圍

　　《擔(dān)保法》第二十一條規(guī)定：保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

　　保證擔(dān)保的范圍就是指債務(wù)人不履行債務(wù)時請求保證人代為履行或負(fù)連帶責(zé)任以及申請法院予以強制執(zhí)行的范圍。

　　關(guān)于保證所擔(dān)保的債權(quán)范圍，各國法律原則上并無限制。一般說來，除了一些有極強的人身特定性而不能由他人代替履行的債權(quán)外，都是可成立保證擔(dān)保的。與人身屬性密切相關(guān)的特定債權(quán)雖不能成立保證，但由于這種債權(quán)發(fā)生的損害賠償請求權(quán)，也可以成為保證擔(dān)保的對象。從許多國家的民法規(guī)定以及有關(guān)判例實踐上看，在保證合同設(shè)有具體的約定的情形下，保證所擔(dān)保的債權(quán)與主債權(quán)的范圍是一致的。有約定的，則從約定，此為確定保證之范圍的基本原則。

　　保證擔(dān)保的責(zé)任范圍分為全部和部分兩種。全部的保證擔(dān)保責(zé)任范圍完全與債成立時確定的債務(wù)人之責(zé)任范圍一致。包括如下內(nèi)容：

　　一是主債權(quán)的全部。在保證合同中，如無具體的專門約定，應(yīng)認(rèn)為是擔(dān)保主債權(quán)全部。

　　二是利息。利息有法定和約定兩種，凡是因主債權(quán)所生的利息，不管是法定的還是約定的，均應(yīng)列為保證擔(dān)保的對象。法定利息，如遲延履行所生之利息（遲延利息），本來就是由主債權(quán)派生的，應(yīng)屬保證之列無疑；而約定利息及當(dāng)事人另外約定的，雖也是從屬于主債權(quán)的，但要適用前述限制性作法，亦只有在事先成立保證合同時直接約定的，方可計入保證擔(dān)保的債權(quán)范圍。當(dāng)然，如約定利息顯失公平或法律有專門限定的，則應(yīng)作適當(dāng)調(diào)整或依法定。

　　三是違約金。必須是就主債權(quán)所應(yīng)付的違約金，才能予以保證擔(dān)保。違約金雖說具有從屬性，但有一定的獨立性，需在主債權(quán)之外另定違約金合 同或者另立獨立的條款，因此，在適用保證時，與約定利息一樣，采取限制性作法，也就是對于違約金的保證，應(yīng)以保證合同與主債成立的同時約定為限。

　　四是損害賠償。由主債而生的損害賠償之債，應(yīng)當(dāng)予以保證，在這種情況下，不論損害賠償之債的發(fā)生是因為債務(wù)不履行還是遲延履行，只要歸結(jié)到債務(wù)人頭上的，保證人就有代為賠償或連帶賠償責(zé)任的義務(wù)。

　　五是其他從屬于主債權(quán)的負(fù)擔(dān)，如代理費用、公證費用、訴訟費用等原則上都是債權(quán)生出的負(fù)擔(dān)，當(dāng)列于保證范圍之內(nèi)。

　　部分保證擔(dān)保責(zé)任范圍，則是由保證人與債權(quán)人具體商定，只就全部保證擔(dān)保責(zé)任中的某一部分代債務(wù)人履行債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。由于我國保證人所承擔(dān)的保證擔(dān)保的法律責(zé)任原則上是連帶責(zé)任，即與債務(wù)人連帶地承擔(dān)履行債務(wù)或賠償損失的 責(zé)任，因而其法律責(zé)任范圍也就原則上是全部保證擔(dān)保責(zé)任。只有保證人與債權(quán)人在明確的特別約定承擔(dān)補償性責(zé)任時，保證人所承擔(dān)的法律責(zé)任范圍才限于保證人 與債權(quán)人之間明確約定的保證擔(dān)保責(zé)任。所以，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中明確規(guī)定：“保證范圍不明 確的，推定保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　作為《擔(dān)保法》所規(guī)定的五種擔(dān)保方式之一，保證擔(dān)保是唯一的人的擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法行使擔(dān)保權(quán)利，積極向保證人主張保證債權(quán)。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，要實現(xiàn)保證債權(quán)利益，一般保證的債權(quán)人應(yīng)在合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或仲裁；連帶責(zé)任的保證人應(yīng)在合同約定的保證期間內(nèi)和法律規(guī)定的保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，否則保證人將免除保證責(zé)任。

　　1、保證合同的訴訟時效

　　訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，持續(xù)達(dá)到一定期間而致使其請求權(quán)消滅的法律事實。

　　一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，也就是說，當(dāng)案件經(jīng)過一審、二審最終發(fā)生法律效力時，應(yīng)開始計算保證合同的訴訟時。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，一般來說，應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的書面通知送達(dá)之日的次日起開始計算保證合同的訴訟時效。一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

　　2、保證債務(wù)的承擔(dān)

　?。?）連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限滿沒有履行債務(wù)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任；連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)；沒有約定的，平均分擔(dān)。

　?。?）按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（3）最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。

　?。?）一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　?。?）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付專款專用的義務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

　?。?）保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

　?。?）保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（8）保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人仍應(yīng)當(dāng)對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（一)合同的內(nèi)容不同

　　保證擔(dān)保是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的一種法定擔(dān)保形式。保證合同作為保證擔(dān)保的法律形式，是以保證人承擔(dān)保證責(zé)任作為合同的核心內(nèi)容。保證保險作為一種保險手段，是以轉(zhuǎn)嫁被保險人即債權(quán)人所面臨的投保人即債務(wù)人不能履行債務(wù)的風(fēng)險為目的的一種保險。保證保險合同是以經(jīng)營信用風(fēng)險為合同的主要內(nèi)容。

　　（二）合同的主體不同

　　涉及保證合同的法律主體是債權(quán)人、債務(wù)人和保證人。而保證保險合同的主體包括投保人、被保險人和保險人。其中，投保人和被保險人也就是購房借款合同中的債務(wù)人和債權(quán)人。保證人履行保證責(zé)任無需對價條件；而保險人履行保險責(zé)任是以收取保險費為前提，表現(xiàn)為雙方有償?shù)?a href="/wiki/term-4350.html" class="taglink">權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　?。ㄈ┖贤男再|(zhì)不同

　　保證合同作為購房借款合同即主合同的附屬合同，與主合同之間存在著主從關(guān)系。保證合同是以主合同的存在為前提，它本身不能獨立存在。而保證保險合同與主合同之間不具有主從關(guān)系，兩者處于并存關(guān)系。保險合同一經(jīng)成立便產(chǎn)生獨立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。保證合同表現(xiàn)為單務(wù)無償合同，而保證保險合同則屬于雙務(wù)有償合同。

　　（四）保證的范圍不同

　　保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損失賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍未做約定或約定不明確時，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而在保證保險合同中，被保險人履行保證保險責(zé)任僅限于保險合同約定的保險金額限度內(nèi)的貸款本金和利息，對于違約金、逾期利息、罰息等等均不屬于賠償范圍。

　?。ㄎ澹┍ＷC的程度不同

　　根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)債權(quán)人向保證人請求履行保證責(zé)任時，保證人在主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。而保險人承擔(dān)保險責(zé)任取決于合同約定的保險事故即投保人未能按期履行約定的還款責(zé)任事實是否發(fā)生。

　　其次，除了法律或保證合同另有約定外，保證人一般沒有實體法上的免責(zé)事由。而保險人在履行賠償義務(wù)時，對合同約定的免責(zé)事項如戰(zhàn)爭、行政或執(zhí)法行為以及被保險人未對投保人作資信調(diào)查等情況均可免除保險責(zé)任。

　?。┻m用的法律不同

　　作為一種法定的擔(dān)保形式，處理保證擔(dān)保法律關(guān)系應(yīng)適用《擔(dān)保法》的規(guī)定。保證保險作為一種保險形式，其法律性質(zhì)區(qū)別于保證擔(dān)保，不屬擔(dān)保的范疇。相應(yīng)地，處理保證保險合同糾紛的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《保險法》而不是《擔(dān)保法》。因此，除了合同雙方在條款中事先約定外，保險公司無權(quán)要求銀行必須先處置抵押物后才能行使索賠權(quán)。當(dāng)然，目前《保險法》對保證保險的規(guī)定尚是一片空白，盡快完善保險法是當(dāng)務(wù)之急。