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違約金

當(dāng)事人完全不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)時，必須按約定給付對方的一定數(shù)額的金錢或者金錢以外的其他財產(chǎn)。違約金是合同經(jīng)濟方式的一種，也是對違約的一種經(jīng)濟制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證債的履行，即使對方?jīng)]有遭受任何財產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標(biāo)準(zhǔn)依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：

①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產(chǎn)損失，則違約一方除支付違約金外，還應(yīng)另行賠償對方的損失。

②補償性違約金，是對合同一方當(dāng)事人因他方違約可能遭受的財產(chǎn)損失的一種預(yù)先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產(chǎn)損失的責(zé)任；即使損失大于違約金，亦不再補償。《中華人民共和國合同法》第114條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

違約金的主要作用，這一點歷來是學(xué)界爭議的焦點。對此，學(xué)術(shù)界有三種不同的觀點：

擔(dān)保說

一種觀點認(rèn)為，違約金的主要作用在于擔(dān)保合同的履行。認(rèn)為它“是當(dāng)前社會主義組織間合同擔(dān)保的主要形式，社會主義組織間的經(jīng)濟合同，如果沒有違約金的規(guī)定，就是不完整的”。因而是一種擔(dān)保方式（擔(dān)保說）。

責(zé)任說

第二種觀點認(rèn)為，違約金是債務(wù)人不履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。由于違約金與傳統(tǒng)民法中擔(dān)保方式存在著性質(zhì)上的差別，所以“違約金不是債的擔(dān)保方式，立法和法學(xué)理論也不應(yīng)該要求違約金發(fā)揮債的擔(dān)保作用”（責(zé)任說）。

折衷說

第三種觀點認(rèn)為，違約金既是擔(dān)保方式，又是違約責(zé)任方式（折衷說）。

現(xiàn)在持第三種觀點的人越來越多。其實這三種觀點只是第二種觀點與第三種觀點之爭，因為現(xiàn)在沒有人認(rèn)為違約金是一種純粹的擔(dān)保方式，將其認(rèn)為是純粹的擔(dān)保方式與違約金在各國的運用是不相符的。因而，我們這里只對第二種觀點與第三種觀點進行分析比較。

折衷說具體理由

考察一般持第三種觀點的論著其具體理由主要有四：

第一，違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金條款產(chǎn)生，是從屬于合同債務(wù)的從債，后者僅使債的標(biāo)的。正是依違約金約款產(chǎn)生的違約金債務(wù)是合同的從債務(wù)，違約金才發(fā)生其擔(dān)保作用。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔(dān)保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債，因而才具有擔(dān)保性。

第二，違約金的設(shè)立可以使當(dāng)事人預(yù)知不履行的后果。在合同訂立以后，當(dāng)事人對違約可能造成的損失及承擔(dān)的責(zé)任的范圍，均能事先了解，而當(dāng)事人為避免承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，就必須正確履行合同。正是從這個意義上說，違約金可以督促當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，確保債權(quán)實現(xiàn)。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔(dān)保方式相同之處。

第三，第二種觀點一般以違約金債務(wù)人喪生清償能力后的實際結(jié)果來否定違約金具有擔(dān)保屬性理由不充分。擔(dān)保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權(quán)人利益的作用，即使傳統(tǒng)的民法中的擔(dān)保方式也不能保證債務(wù)人履行到期履行債務(wù)。

第四，由于懲罰性違約金的數(shù)額較多，且多與違約所致?lián)p失無關(guān)，故更能有效的督促當(dāng)事人履行合同。

而持有第二種觀點的論著主要認(rèn)為合同法設(shè)立違約責(zé)任制度，通過懲罰過錯違約，使債務(wù)人積極適當(dāng)?shù)穆男衅淞x務(wù)，從而保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。從這個意義上講，違約責(zé)任也是對合同的擔(dān)保。但是在擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)這點上，違約責(zé)任畢竟有其不足，主要體現(xiàn)在：要受制于債務(wù)人的財產(chǎn)狀況；作為事后補救顯得消極；在效力上屬于債的范疇而無法與物權(quán)對抗；違約責(zé)任多以過錯為要件而對于無過錯情形無濟于事。而在將違約責(zé)任同債的擔(dān)保做分析比較之后，可以發(fā)現(xiàn)如果說違約金有擔(dān)保功能，那也沒有超出其他違約責(zé)任方式所具有的擔(dān)保作用的限度，因而從其擔(dān)保力不夠來最終反對其具有擔(dān)保屬性。

根據(jù)合同法：

《合同法》第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。所以，違約金具有懲罰性的特征，它不以非違約方遭受損失為前提。

一般來說合同違約金上限是不超過實際損失的30%。但是如果過高或者過低是可以請求法院給予減少或者增加的。

《合同法》第114條第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院適當(dāng)減 少。但是違約金是當(dāng)事人雙方在訂約時對一方違約后可能造成的損失的一種預(yù)先估算，與違約后守約方的實際損失不可能完全相符；故此可交由法官自由裁量。法律規(guī)定預(yù)定違約金，除了給當(dāng)事人施加心理壓力外，也避免了違約后損失計算的麻煩和當(dāng)事人證明損失大小的麻煩，使當(dāng)事人能迅速確定自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體責(zé)任。因此，當(dāng)事人如需要法院增加違約金額、或者當(dāng)違約金過分高于損失時，則需承擔(dān)證明損失大小的責(zé)任。

性質(zhì)分析

我國《合同法》中違約金的性質(zhì)主要是補償性的，有限度地體現(xiàn)懲罰性

我國《合同法》對違約金的規(guī)定強調(diào)違約金補償性的理念，同時有限地承認(rèn)違約金的懲罰性。一方面，違約金的支付數(shù)額是“根據(jù)違約情況”確定的，即違約金的約定應(yīng)當(dāng)估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數(shù)額。另一方面，如果當(dāng)事人約定的違約金的數(shù)額低于違約造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)增加，以使違約金與實際損失大體相當(dāng)。這明顯體現(xiàn)了違約金的補償性，將違約金作為一種違約救濟措施，既保護債權(quán)人的利益，又激勵當(dāng)事人積極大膽從事交易活動和經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。同時《合同法》第114條第2款又規(guī)定：“……約定的違約金過分高于實際損失的，當(dāng)事人可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”即一般高于實際損失則無權(quán)請求減少，這一方面是為了免除當(dāng)事人舉證的繁瑣，另一方面表明法律允許違約金在一定程度上大于損失，顯然大于部分具有對違約方的懲罰性。

由于違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定，并且違約金在彌補守約方損失的同時，還具有對違約方的懲罰作用，因此，筆者同意違約金具有擔(dān)保屬性的觀點。違約金既是一種責(zé)任形式，又是一種獨特的擔(dān)保合同履行的方式。在合同中約定了違約金，那么擬違約的一方就會衡量其違約的后果，如果約定了明顯具有懲罰性的違約金，尤其是違約金超過了因違約而帶來的利益時，任何一個理智的人都會在權(quán)衡利弊后選擇繼續(xù)履行合同。因此，違約金具有擔(dān)保屬性，且懲罰性越強，擔(dān)保效力越強。

傳統(tǒng)的兩大觀點流派

我國理論界比較一致地認(rèn)為違約金具有賠償性和懲罰性，并由對這兩種性質(zhì)看法的差異，產(chǎn)生了幾個觀點流派：

有的認(rèn)為，我國違約金制度應(yīng)取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)，即僅保留補償性違約金；有的認(rèn)為，我國違約金制度應(yīng)在規(guī)定補償性違約金的同時，承認(rèn)懲罰性違約金，即以補償性違約金為主，以懲罰性違約金為輔；有的認(rèn)為，應(yīng)以懲罰性違約金為主，以補償性違約金為輔；多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)同時承認(rèn)違約金的兩種性質(zhì)，且應(yīng)以賠償性為原則，以懲罰性為例外。

在統(tǒng)一合同法頒布之前，我國同時強調(diào)約定違約金和法定違約金，并直接規(guī)定了較多的法定違約金?，F(xiàn)《中華人民共和國合同法》不再強調(diào)法定違約金，通篇沒有直接規(guī)定法定違約金。據(jù)此，有的學(xué)者就認(rèn)為：計劃經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)懲罰性；市場經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)補償性，限制懲罰性。

由于理論界對違約金補償性、懲罰性兩種性質(zhì)的不同看法，導(dǎo)致了判斷違約金具有賠償性還是懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。如認(rèn)為違約金數(shù)額低于違約造成的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性不具有懲罰性；沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數(shù)額時，便體現(xiàn)出懲罰性（此即違約金兼具有賠償和懲罰雙重性質(zhì)功能）。此觀念長期主導(dǎo)理論界和司法實踐工作，幾乎成為審判實踐的處理原則。本文認(rèn)為，依據(jù)約定的違約金與違約造成損失的關(guān)系去分析判斷違約金具有賠償性或懲罰性的觀點，缺乏事實基礎(chǔ)和理論依據(jù)。

違約金和賠償金

違約金是指一方當(dāng)事人由于過錯不履行或不完全履行合同，應(yīng)當(dāng)依照合同的約定或由法律的規(guī)定，支付給另一方一定數(shù)量的貨幣。

賠償金是指合同當(dāng)事人一方違反合同約定，而給對方造成損失的，應(yīng)給予一定數(shù)量貨幣進行賠償。

區(qū)別：不管合同當(dāng)事人一方違反合同約定是否給另一方造成損失，只要雙方在合同中約定了違約金條款，違約方就必須給付另一方違約金；給付賠償金的前提必須是一方違反合同約定，給另一方造成了實際損失。同時，如果違約方給另一方造成的損失超過違約金的，則還應(yīng)給付賠償金，補償違約金之不足。

就如1997年版《內(nèi)銷商品房預(yù)售合同》第十一條所稱的“乙方的實際經(jīng)濟損失超過中方支付的違約金時，實際經(jīng)濟損失與違約金等額部分，由甲方據(jù)實賠償”。一般來說，違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中約定。如未作約定，則依照《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》：

（1）因房地產(chǎn)預(yù)（出）售人的過錯，未在約定的時間內(nèi)交付房地產(chǎn)的，預(yù)（出）售人向購房人支付的違約金為已經(jīng)收取的轉(zhuǎn)讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍；

（2）因購房人的過錯，末在約定的時間內(nèi)支付轉(zhuǎn)讓價款的，購房人向房地產(chǎn)預(yù)（出）售人支付的違約金為逾期支付的轉(zhuǎn)讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍。

法定違約金與約定違約金

法定違約金是指由法律明文規(guī)定了適用情形、比例或者金額的違約金;約定違約金是指合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時自行約定適用情形、比例或者金額的違約金。如果合同中只對違約金做了原則性的規(guī)定，沒有具體約定違約金的比例或數(shù)額，并且有關(guān)法律也沒有明確規(guī)定違約金比例或者金額的，則可按《民法通則》及《合同法》中關(guān)于承擔(dān)違約金責(zé)任的一般原則執(zhí)行。如果合同中沒有規(guī)定違約金的條款，法律也未規(guī)定違約金比例或者數(shù)額的，但只要由于違約造成了對方的損失，違約方就應(yīng)向?qū)Ψ街Ц顿r償金。該賠償金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照對方遭受的實際損失確定。當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

違約金沒有規(guī)定的比例，雙方都接受就行。違約金的比例規(guī)定要看具體的內(nèi)容，如開發(fā)商延期交房，其違約賠償為萬分之二;買方違約,定金不能收回，賣方違約加倍返還定金等。一般涉及到開發(fā)商違約的內(nèi)容，賠償?shù)谋壤洼^低。

司法解釋中的“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”，應(yīng)該是對合同法違約金過高的一個注解，而不是對違約金比例的規(guī)定。

司法實踐中如何確定合同約定違約金

司法實踐中如何確定合同約定違約金 　　在違約金的分類上，違約金存在法定違約金、約定違約金和懲罰性違約金、賠償性違約金區(qū)分。因法定違約金存在法律的明文規(guī)定，即由法律法規(guī)直接規(guī)定的固定比率或數(shù)額（參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第772頁。）因此在司法適用時異議不大。本文探討的約定違約金，在實踐操作中存在很大的爭議。

　　一、約定違約金性質(zhì)界定

　　約定違約金屬于當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。當(dāng)事人是否約定違約金及是約定具體違約金額還是約定違約計算方法法律原則上不加以禁止。但為穩(wěn)定社會秩序，防范金融風(fēng)險，違約金又要受到公平原則和誠實信用原則的限制。因此，確定違約金時，既要權(quán)衡雙方對違約金的約定體現(xiàn)懲罰性質(zhì)，又要通盤考慮違約所造成損失彰顯賠償功能。故通說認(rèn)為，我國違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性，賠償性體現(xiàn)了違約金的基本功能，懲罰性體現(xiàn)了違約金的特殊功能。

　　由于約定違約金具備雙重功能，故在具體案件中確定約定金時，應(yīng)嚴(yán)格依照《合同法》第一百一十四條規(guī)定處理，即當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。針對何為“過分高于”，最高院在《合同法解釋（二）》第二十九條規(guī)定以30%為臨界點，即約定違約金不得超過造成損失的30%。

　　二、約定違約金與“違約造成的損失”關(guān)系

　　由于最高院設(shè)定了違約金的上限，因此在司法實踐中，當(dāng)守約方主張違約責(zé)任時，違約方通常均會抗辯雙方約定的違約金過高，希望法院或仲裁機構(gòu)予以調(diào)整。然而，由于案件類型各異且違約造成的損失在大多數(shù)案件中不直觀無法評估，故在確定違約金時存在不同的理解和做法。

　?。ㄒ唬?ldquo;違約損失”存在量化的情形

　　違約方造成的損失能具體計算或者通過鑒定方式明確，該類案件可直接適用相關(guān)法律規(guī)定，確定違約金額。

　　如貨物運輸合同糾紛。托運方將價值20萬元貨物交與承運方運輸，雙方約定如承運方遲延運輸需承擔(dān)違約金2萬元。后承運方因故違約遲延10天，托運方要求承運方支付違約金2萬元。承運方經(jīng)申請鑒定，結(jié)論為因遲延違約給托運方造成的損失僅為1萬元。

　　該案中，因承運方舉證證實違約損失為1萬元，雙方約定的違約金為2萬元。按照最高院司法解釋，違約金不能高于違約損失的30%，也即不超過違約損失的1.3倍。故本案違約金由法院或仲裁機構(gòu)以違約造成的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯、社會經(jīng)濟狀況等因素，根據(jù)公平原則、誠實信用原則在1萬元至1.3萬元內(nèi)進行衡量酌定。

　?。ǘ?ldquo;違約損失”無法量化情形

　　在衡量違約金是否“過分高于”時，司法解釋只是將“違約造成的損失”作為參考標(biāo)準(zhǔn)。而大多數(shù)案件如民間借貸、買賣合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、商品房買賣合同糾紛，違約方給守約方造成的損失不具體或者說無法用貨幣量化，沒有參考依據(jù)確定違約金額。 如以下幾例案例：

　　1、王某與周某民間借貸糾紛一案。王某向周某借款10萬元，雙方約定，借期一年，利率2分，逾期按月利率3分計算違約金。還款期限屆至，王某違約，未按約定時間償還，主張償還借款時同時要求周某按約定承擔(dān)違約責(zé)任。周某認(rèn)為約定違約金過高，其造成王某損失只是銀行貸款利率的喪失，故違約金應(yīng)按銀行同期貸款利率計算。

　　2、許某與曹某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案。許某向曹某轉(zhuǎn)讓股權(quán)，價額為50萬元，許某依約將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給曹某；雙方約定曹某每個月支付10萬元，在五個月內(nèi)支付完畢，如許某逾期支付，承擔(dān)違約金5萬元。曹某支付30萬元未繼續(xù)支付。雙方為此產(chǎn)生訴訟。關(guān)于曹某違約造成的損失，許某提交合作合同一份，證實其已與李某合作開發(fā)，曹某沒有按時支付20萬元，導(dǎo)致其無法合作，已承擔(dān)違約金6萬元。許某認(rèn)為雙方約定違約金5萬元過低，要求法院予以調(diào)高。

　　3、劉某延交付商品房糾紛一案。李某向某房地產(chǎn)商劉某購買商品房一套，房屋總價額為30萬元，李某全額支付完房款。雙方約定，如劉某遲延交付房屋，則按日承擔(dān)已交房款的萬分之五違約金。因各種原因，劉某遲延30天交房，李某依照合同約定向劉某主張違約金4500元。劉某認(rèn)為，同地段房屋租金為500元，李某主張違約金過高。

　　上述案例的共同點在于違約方違約沒有給守約方造成直接的損失，違約損失無法量化。

　　三、確定約定違約金參考方法

　　在難以量化違約損失時，如何確定違約金相關(guān)法律沒有規(guī)定。在處理該類案件時，只能按照合同法第一百一十四條規(guī)定精神根據(jù)不同的案件類型予以酌定。首先，不能完全以懲罰原則處理違約金，即按雙方約定支持違約金；其次，根據(jù)不同案件類型適用的相關(guān)法律體現(xiàn)違約金的懲罰和賠償雙重功能；最后，確定的違約金既能保障守約方未因守約方違約造成損失且能從對方違約獲取“誠信利益”，又能懲罰違約方，同時又能有效保障整個社會交易秩序正常運行。

　?。ㄒ唬┘s定定額違約金的，可參照定金比例支持不超過主合同標(biāo)的或者未履行合同標(biāo)的的20%

　　比較定金和違約金，兩者存在融通之處。定金，屬于法律上的擔(dān)保方式，目的在于促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。合同雙方約定違約金目的在于敦促對方能誠信履約，保障債權(quán)或者其他權(quán)利的兌現(xiàn)。約定違約金實質(zhì)上也存在要求對方按期履約的擔(dān)保意愿，避免陷入擔(dān)憂對方爽約的不安。至于定金比例不超過20%，是基于保障交易秩序，避免合同強勢一方從簽訂或者履行合同中獲取高額利益，體現(xiàn)的也是懲罰與賠償功能。故在約定定額違約金時，參照定金比例支持不超過20%存在法理依據(jù)，事實上司法實踐中也大多按該方法操作。

　?。ǘ┘s定按期支付遲延履行金，金額不超過同期銀行貸款利率的4倍

　　最高院1991年在《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，法院保護不超出銀行貸款四倍利率。該規(guī)定把握了國家經(jīng)濟政策精神，體現(xiàn)了國家對金融秩序的調(diào)控，切實維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，努力做到依法公正與妥善合理的有機統(tǒng)一。因此，在審理其他類型案件時可參照適用。在處理約定按期支付遲延履行金案件時，可將遲延履行金轉(zhuǎn)化為利率形式。如主合同標(biāo)的為50萬元，約定遲延履行日1000元，按用違約金與主合同標(biāo)的比較，得出實際比例為月6%，明顯高于中國人民銀行公布的同期貸款基準(zhǔn)利率的4倍，至于參照的貸款種類，可按違約的時間確定是短期還是中長期。

　　總之，針對無法量化“違約損失”，在沒有可供適用的法律規(guī)定時，可參照相關(guān)法律規(guī)定精神進行衡量酌定違約金。