合同的附隨義務(wù) 2015-06-06 22:53:55
附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔的作為或不作為的義務(wù)。
在法律中規(guī)定還是在合同中約定的形式本身并不能解決一項義務(wù)是法定還是約定的問題，因為在很多情況下，法定和約定是并存的。一般來說，法律的規(guī)定往往是出于對公共秩序的考慮，具有最直接的強制意義，當事人不能以約定的方式任意加以改變，所以法律規(guī)定本身可以排除約定的性質(zhì)。但當我們說一項合同條款是約定時并不具有任何的意義，因為約定是可以違反的，若如此，合同無論是對當事人還是對社會來說都沒有太多的實益。只有該約定能被強制地遵守并在違反時課以法律責任才有意義。也正因為這樣，合同才被視為當事人自由設(shè)定的法律并僅在當事人之間發(fā)生效力。故而在終極意義上，約定的義務(wù)(不存在無效的因素)在本質(zhì)上也是法定義務(wù)。約定義務(wù)和法定義務(wù)的分類具有相對性和不完全性。
輔助性不同于附隨性或附從性，前者是從功能上來界定的，后者是從所處的地位和關(guān)系上來表述的。以附從性或附隨性來表述附隨義務(wù)的性質(zhì)，只是一種望文生義的理解。附隨義務(wù)中的“附隨”二字，只是一種翻譯上的習(xí)慣表達，更何況除此之外還存在著其它的表達方式。首先，正如前文所言，附從性表明了一種關(guān)系上的依附，它必定有被依附對象的存在，但該對象在合同前和合同后是不明確的;其次，附從性還表明了一種地位上的從屬，既包括實體對象的從屬，如附隨義務(wù)從屬于給付義務(wù)，也包括規(guī)范地位的從屬，如附隨義務(wù)條款從屬于給付義務(wù)條款等;再次，附從性容易造成人們對附隨義務(wù)的忽視，而在雙方因接觸而不斷增進的關(guān)系中，一個小小的疏忽就會造成合同的夭折和流產(chǎn)，平添交易環(huán)節(jié)中的不信任因素，最后，附隨義務(wù)的法律規(guī)定除存在于合同法中之外，還大量的體現(xiàn)在廣告法、消費者權(quán)益保護法和產(chǎn)品質(zhì)量法等法律法規(guī)當中，在合同法上居于從屬地位的附隨義務(wù)，在其它法律法規(guī)中就可能處于主體規(guī)范的地位。因此，附從性或附隨性不足以概括附隨義務(wù)的特征。
有些具體的附隨義務(wù)在具體的合同中不需當事人負擔，只能說明承擔該義務(wù)的條件尚未成就。附隨義務(wù)未類型化，或許說這有待于實踐的發(fā)展，但這些都不能說明它具有不確定性的特征，而是從另一個側(cè)面說明了理論研究的不成熟和不完善。而由誠信原則衍生出來的法官自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，將認定附隨義務(wù)的任務(wù)交由法官，在我國目前的司法大環(huán)境下并不具有現(xiàn)實性。在理論研究中，附隨義務(wù)與主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、不真正義務(wù)等的區(qū)別已獲得較為一致的認可;附隨義務(wù)的具體類型已有了較廣泛的討論，有學(xué)者在將附隨義務(wù)細化為六種類型并詳細列舉實例后，又將告知義務(wù)劃分為使用方法上的告知義務(wù)、瑕疵告知義務(wù)、忠實報告義務(wù)等九種類型;f}l在立法上，《合同法》針對具體的合同規(guī)定了一些相應(yīng)的附隨義務(wù)，如在借款合同中，借款人應(yīng)當按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況的真實情況(第199條);運輸合同中，承運人應(yīng)向旅客及時告知有關(guān)不能正常運輸?shù)闹匾掠珊桶踩\輸應(yīng)當注意的事項(第298條);保管合同中，寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，應(yīng)當將有關(guān)情況告知保管人(第370條)等。而在廣告法、消費者權(quán)益保護法和產(chǎn)品質(zhì)量法等法律法規(guī)中，類似的規(guī)定比比皆是。在很多情況下，法官只需將當事人之間的法律關(guān)系界定清楚，即可找到適用的法律依據(jù)，不確定的情形并不在多數(shù)。
所謂主給付義務(wù)，簡稱主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。其與附隨義務(wù)的區(qū)別有以下幾個方面:第一，主給付義務(wù)存在于有效合同關(guān)系中，附隨義務(wù)的發(fā)生則不以有效合同的存在為前提:第二，主給付義務(wù)主要由當事人約定，附隨義務(wù)主要依法律規(guī)定產(chǎn)生;第三，主給付義務(wù)決定合同的類型，附隨義務(wù)則無此功能，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制;第四，主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當事人在對方未為給付前，可以拒絕自己的給付，附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不發(fā)生同時履行抗辯權(quán);第五，債務(wù)人不履行給付義務(wù)，債權(quán)人可以解除合同;反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不能解除合同，但可以就其所受損害請求賠償。
從給付義務(wù)，簡稱從義務(wù)，指的是具有補助主給付義務(wù)的功能，確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。兩者的區(qū)別主要在于：
首先，附隨義務(wù)與從給付義務(wù)屬于兩種不同的義務(wù)范疇。“獨立訴請履行”是一個模糊的概念，若將此作為區(qū)分獨立的附隨義務(wù)(從給付義務(wù))與非獨立的附隨義務(wù)的標準，必然會帶來判斷上的困難。況且，附隨義務(wù)也并非完全不能提起獨立的訴訟請求。主給付義務(wù)與從給付義務(wù)是從義務(wù)內(nèi)容的重要程度所作的劃分，因此，從給付義務(wù)是給付義務(wù)的一種，它與附隨義務(wù)涵蓋的義務(wù)領(lǐng)域不同，二者之間不應(yīng)混淆。將從給付義務(wù)納入給付義務(wù)體系的同時，又將其歸入附隨義務(wù)，人為地造成了兩種義務(wù)的交叉，且無助于合同義務(wù)體系的構(gòu)建。
其次，兩者的確定方式不同。從給付義務(wù)是主給付義務(wù)的必然延伸。當合同中遺漏從給付義務(wù)的規(guī)定時，可以通過合理推定當事人真意的方式進行補充。附隨義務(wù)的宗旨是促進合同的完全履行，同時兼顧效率和安全兩方面的考慮，它更多的是從社會公共利益的角度來確定義務(wù)的承擔。因此，從給付義務(wù)的確定可以從合同條款的上下文來解釋，而附隨義務(wù)的確定卻不能拘泥于合同的文字。
再次，兩者的救濟方式不同。在某些情況下，從給付義務(wù)的不履行，將使主給付義務(wù)的履行目的落空(如買賣汽車而不交付行駛證)，從而造成合同的根本不履行。因此，債權(quán)人可以通過行使同時履行抗辯權(quán)、解除合同或借助訴訟手段等方式請求債務(wù)人履行義務(wù);而在有效合同中的附隨義務(wù)的不履行，一般造成瑕疵履行，債權(quán)人可請求損害賠償，特殊情形下可主張解除合同。
最后，兩者的價值取向不同。從概念上看，附隨義務(wù)和從給付義務(wù)都具有促進給付的功能，但兩者因價值取向的不同，所以在作用范圍和程度上也有不同的表現(xiàn)。即從義務(wù)僅限于在有效合同關(guān)系中促使履行利益得到基本的滿足，附隨義務(wù)則分別從合同發(fā)展的不同階段發(fā)揮著促進有效合同的訂立并使合同的履行利益得到最大實現(xiàn)的作用。
不真正義務(wù)又稱為間接義務(wù)，是一種理論上的概念，主要特征在于，當一方當事人違反不真正義務(wù)時，對方當事人通常不得請求履行，也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。我國民法通則第114條和合同法第119條規(guī)定的在一方違約后，非違約方有采取適當措施防止損失擴大的義務(wù)即為不真正義務(wù)。
附隨義務(wù)與不真正義務(wù)最大的區(qū)別就在于:不真正義務(wù)在性質(zhì)上屬一種負擔，此項負擔在法律上的規(guī)定并未賦予有利于相對人的權(quán)利，而只是限制負擔者對權(quán)利的主張。因此，違反不真正義務(wù)的行為既不產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，也不產(chǎn)生合同的解除權(quán)。而違反附隨義務(wù)，義務(wù)人應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?a href="/wiki/term-1086.html" target="_blank">損害賠償請求責任，特殊情況下還應(yīng)負擔因解除合同而帶來的不利益，所以是合同法上的真正義務(wù)。
保護義務(wù)要求當事人不為可能使相對人法益范圍受到妨礙或危險的行為，如油漆工人于工作時不得污損定作人的地毯;出租人應(yīng)注意維護租賃物，以免對承租人造成損害;物業(yè)負有采取適當安全措施、按時巡邏、制止管理范圍內(nèi)的違法犯罪行為和及時報案等保障業(yè)主安全的義務(wù)。有人稱保護義務(wù)為“安全義務(wù)之合同化”，可見保護義務(wù)與侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)本質(zhì)相同，均是“法律責令人們承擔的一般性安全義務(wù)”““，區(qū)別在于:
第一，保護義務(wù)發(fā)生于合同當事人或“準合同當事人”之間，而安全保障義務(wù)適用主體為社會一般人;第二，保護義務(wù)所要求的履行程度較安全保障義務(wù)要高。任何人都負有保護他人人身及財產(chǎn)利益的義務(wù)，所不同的是，進入合同關(guān)系之后，這種“一般性安全義務(wù)”的強度得以提升。由是，違反保護義務(wù)可構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合。因“純粹經(jīng)濟損失”不能提起侵權(quán)之訴請求損害賠償，故若違反保護義務(wù)僅造成財產(chǎn)損失，惟訴請承擔違約責任之一種選擇。
通知義務(wù)指合同當事人應(yīng)將有關(guān)合同訂立、履行的重要事項如實告知對方的義務(wù)。通知義務(wù)可發(fā)生于締約階段和合同履行階段。如合同當事人應(yīng)告知對方正確使用標的物的方法;指出賣人、出租人或贈與人對于有質(zhì)量瑕疵或權(quán)利瑕疵的
標的物，在合同訂立過程中和履行之前應(yīng)如實告知買受人、承租人或受贈人，以尊重其知情權(quán)和選擇權(quán)等。
保密義務(wù)指當事人應(yīng)保守在締約或者履行合同的過程中所知悉的合同他方的商業(yè)秘密。在多數(shù)情況下，當事人會通過約定的方式明確義務(wù)人的保密義務(wù)，但是如果合同沒有對保密義務(wù)作出約定，該義務(wù)同樣存在，并成為合同內(nèi)容的組成部分。例如，勞動者負有不泄露用人單位的商業(yè)秘密的義務(wù)，技術(shù)服務(wù)合同當事人也負有保守他方技術(shù)秘密的義務(wù)。
所謂競業(yè)禁止，指對與特定營業(yè)具有合同關(guān)系的人員所為的競爭性行為的禁止。也就是說，義務(wù)人應(yīng)避免從事與合同相對人產(chǎn)生商業(yè)上競爭的行為。如五金店出租人不得再在附近開設(shè)同類店面，從事營業(yè)競爭。德國1931年的一個判
決進一步指出，如出租人有多項房產(chǎn)待租，其有義務(wù)拒絕將其中的某項財產(chǎn)出租給原承租人的競爭對手。
繼續(xù)履行是指強制履行，它強調(diào)的以國家公權(quán)力迫使債務(wù)人履行其未完成的合同義務(wù)，該種責任承擔方式能最大限度地促使合同目的得以圓滿實現(xiàn)，它在合同違約責任的承擔方式中占有非常重要的地位。但頗具爭議的是，繼續(xù)履行能否成為附隨義務(wù)之違反的救濟手段。根據(jù)《合同法》第一百一十條之規(guī)定，當事人違約時，守約方對于金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)都可以訴請對方繼續(xù)履行，但繼續(xù)履行是否也同樣適用于附隨義務(wù)之違反?我國法律對此沒有規(guī)定。筆者認為，附隨義務(wù)主要包括保護義務(wù)、通知義務(wù)、保密義務(wù)三種類型，可以看出附隨義務(wù)具有很強的附隨性，與債之履行利益沒有緊密聯(lián)系，在合同履行中不具有對待給付的能力，因此，它們并不能像違反給付義務(wù)一樣得以單獨訴請履行。同時，法律將合同在事實上仍具有繼續(xù)履行的可能性規(guī)定為繼續(xù)履行的適用條件，但附隨義務(wù)的性質(zhì)決定了附隨義務(wù)一旦被違反，在事實上己不存在繼續(xù)履行之可能性。如:合同當事人違反附隨之保護義務(wù)而致債權(quán)人固有利益遭受損害時，若再要求債務(wù)人繼續(xù)履行己不可能挽回債權(quán)人之損失，除非為了防止債權(quán)人損失的進一步擴大而對債務(wù)人進行強制履行。因此，在通常情況下，附隨義務(wù)之違反不發(fā)生得以單獨訴請繼續(xù)履行的效果。
在合同履行階段，當事人違反合同的給付義務(wù)和附隨義務(wù)均可能構(gòu)成債務(wù)的不完全履行，而我國《合同法》對于附隨義務(wù)之違反能否解除合同也沒有進行具體的規(guī)定，只有《合同法》第九十四條規(guī)定的當事人對于債務(wù)人不履行合同義務(wù)構(gòu)成根本違約時享有的法定解除權(quán)，而構(gòu)成根本違約的判斷標準就是違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)。但在學(xué)理上對附隨義務(wù)之違反能否解除合同有三種不同的觀點:持“否定說”的學(xué)者認為“附隨義務(wù)具有附屬性，當事人違反附隨義務(wù)在事實上不產(chǎn)生根本違約的效果，因此，債權(quán)人不得主張解除合同。”2‘;持“肯定說”的學(xué)者認為“雖無法律制度上之明文依據(jù)，但從理論上分析應(yīng)當肯定債權(quán)人在債務(wù)人違反附隨義務(wù)之時享有解除契約之權(quán)利22;持“折中說”的學(xué)者認為違
反附隨義務(wù)原則上不能產(chǎn)生當事人的合同解除權(quán)，但當附隨義務(wù)之違反足以影響合同目的達成時，則可行使合同解除權(quán)。
一是固有利益之損害賠償
固有利益是指債權(quán)人享有的人身利益和財產(chǎn)利益，它在訂立合同之前就己經(jīng)存在，是附隨義務(wù)保護的主要目標，因此，附隨義務(wù)之違反主要侵害的就是債權(quán)人的固有利益，但固有利益之損害賠償范圍確是一個值得探討的問題，它是否受可預(yù)見性規(guī)則的限制?我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定損害賠償的數(shù)額受可預(yù)見性規(guī)則的限制，其不得超過合同訂立所能預(yù)見到的違反合同可能造成的損失。雖然附隨義務(wù)之違反同給付義務(wù)之違反一樣屬于債務(wù)不完全履行，但筆者認為，附隨義務(wù)之違反的損害賠償范圍不宜受可預(yù)見性規(guī)則的限制。因為附隨義務(wù)多是基于誠實信用原則，在債的履行過程中，依具體情況而產(chǎn)生的債務(wù)人所負有的義務(wù)，在合同簽訂時，當事人根本無法合理預(yù)料到該義務(wù)的具體
內(nèi)容，更不可能預(yù)見到違反該義務(wù)可能會造成的損失。因此，對附隨義務(wù)之違反若不加以區(qū)別對待，確有違背法律之公平正義的價值。
二是履行利益之損害賠償
履行利益是指合同有效成立后，債權(quán)人因該合同能得以順利履行而所獲得的利益，但若債務(wù)人不履行其合同義務(wù)，債權(quán)人可就該合同利益未得實現(xiàn)而請求損害賠償。一般來說，附隨義務(wù)之違反主要侵害的是債權(quán)人的固有利益，但該義務(wù)的違反是否也會侵害到債權(quán)人的履行利益?筆者認為，附隨義務(wù)之不完全履行同樣會使當事人依合同履行可得的某些利益受到損害，且根據(jù)《合同法》一百一十三條之規(guī)定，法院認定違約方應(yīng)承擔的損害賠償范圍時所采用的是全面賠償的原則。據(jù)此，債務(wù)人違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔違約責任時，與給付義務(wù)之違反一樣，其損害賠償范圍也應(yīng)包括履行利益之損害。尤其應(yīng)當注意的是，因債務(wù)人違反附隨義務(wù)而對債權(quán)人實施加害給付時，債務(wù)人既侵害了債權(quán)人的固有利益，又侵害了債權(quán)人的履行利益，此時，涉及違約責任和侵權(quán)責任的競合問題。故此，“加害給付所產(chǎn)生的損害賠償范圍不應(yīng)以履行利益的損害為限，其范圍有時要遠遠超過履行利益的損害”。
綜上所述，違反附隨義務(wù)之損害賠償范圍既包括固有利益的損失也包括履行利益的損失，且固有利益的損害賠償范圍不應(yīng)受可預(yù)見性規(guī)則的限制。與此不同的是，從給付義務(wù)之違反的損害賠償范圍一般情況下就只存在履行利益的損失。
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通知義務(wù)；說明義務(wù)；協(xié)助義務(wù)；照顧義務(wù)；保密義務(wù)；保護義務(wù)
