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犯罪

一、犯罪的形式概念

即僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示法律為何將該行為規(guī)定為犯罪。即只說明“其然”，而不說明“其所以然”。具體而言，大陸法系國家和英美法系國家的表述有所不同。

（一）大陸法系國家的犯罪形式定義

犯罪概念的形式化，是隨著資產(chǎn)階級(jí)近代刑事立法活動(dòng)而提出的。犯罪的形式定義，主張刑法典中的犯罪定義僅限于對(duì)犯罪的法律特征的描述，從形式方面即以刑事違法性界定犯罪。

1810 年《法國刑法典》第1 條規(guī)定:“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪。法律以懲治刑處罰之犯罪，稱輕罪。法律以身體刑或名譽(yù)刑處罰之犯罪，稱重罪。”這是最早出現(xiàn)在刑法典中的形式化的犯罪定義。

隨后大陸法系國家刑法典紛紛采納此種模式。例如，1871 年《德國刑法典》第1條之規(guī)定:“(一) 重罪，指處死刑、重懲役、或超過5 年城堡監(jiān)禁的行為。(二) 輕罪，指處5 年以下城堡監(jiān)禁、輕懲役、超過150 馬克罰金(法律如未規(guī)定罰金的一定數(shù)額時(shí)，或任何數(shù)額罰金的行為) 。(三) 違警罪，指處拘留或150 馬克以下罰金的行為。”

大陸法系國家的刑法學(xué)者往往也會(huì)給犯罪下形式的定義，在具體表述上又有兩種方式其一，認(rèn)為犯罪就是違反刑事法律的行為。如德國刑法學(xué)家賓丁認(rèn)為，犯罪即違反刑事制裁法律的行為。貝林格認(rèn)為，犯罪是用法律類型化了的行為。 其二，進(jìn)一步以犯罪的成立條件來概括犯罪的概念。如德國著名刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為:“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為。”

（二）英美法系國家的犯罪形式定義

總體上說，英美法系國家的刑法未規(guī)定犯罪的定義，但英美刑法理論則結(jié)合刑法和刑事訴訟法，將犯罪表述為能夠引起刑事訴訟程序的違法行為。例如，格蘭威爾•威廉斯關(guān)于犯罪的定義是:“犯罪是指能夠引起具有刑事后果的刑事程序的行為(act) ，而該程序或者后果是否具有刑事性，將取決于它是否具有刑事性標(biāo)志的某些特征。在刑

事案件中，存在著標(biāo)示程序的刑事性及非刑事性的兩種特征，法庭將可能更看重前一特征。”他在《刑法教科書》中確定的犯罪概念更是直截了當(dāng)?shù)卣f:“犯罪是一種可以提起刑事訴訟并導(dǎo)致刑罰的違法行 為”。從其觀點(diǎn)中可以看出，英美學(xué)者關(guān)于犯罪的定義，與其說是對(duì)犯罪本質(zhì)的概括(綜合) ，不如說是對(duì)犯罪現(xiàn)象的法律描述(分析) 。

二、犯罪的實(shí)質(zhì)概念

即僅從犯罪的實(shí)質(zhì)特征，亦即從立法者為何將該行為規(guī)定為犯罪上給犯罪下定義，而不列舉犯罪的法律特征。

（一）英美法系的實(shí)質(zhì)的犯罪概念

1、公共危害說

這種犯罪觀是以強(qiáng)調(diào)犯罪行為的危害結(jié)果的自由主義觀點(diǎn)為其基礎(chǔ)的。最早是由19世紀(jì)的著名思想家密爾在其《論自由》一書中提出的， 后來在1957年由沃爾芬敦委員會(huì)予以繼承。密爾認(rèn)為: 這個(gè)原則就是， 只有為了自我保護(hù)才允許人們( 個(gè)人或集體) 干涉他人的行動(dòng)自由。違背文明社會(huì)的某個(gè)成員的意志而對(duì)他合理地加以控制的惟一目的在于防止損害他人。在此， 自由主義認(rèn)為刑法的任務(wù)是保護(hù)個(gè)人自由， 不干涉?zhèn)€人道德問題， 犯罪的本質(zhì)在于危害他人， 即這種觀點(diǎn)認(rèn)為在構(gòu)成犯罪的行為中普遍存在著通常是對(duì)于公共利益有危害的行為。

2、道德危害說

犯罪概念的公共危害說在英美刑法理論界受到嚴(yán)重的批判， 這是因?yàn)椴⒎撬械姆缸锒季哂形：π裕?有些犯罪顯然不具有社會(huì)危害性， 但卻侮辱了社會(huì)的道德情感，因而應(yīng)視作犯罪行為。也就是說， 犯罪是對(duì)社會(huì)道德的違反， 行為無論有無危害， 只要違反道德， 就是犯罪， 犯罪的本質(zhì)在于對(duì)道德的違反。這種犯罪概念的基本內(nèi)容最早是由19世紀(jì)的思想家斯蒂芬在其《自由、 平等、 博愛》一書中提出來的， 他認(rèn)為: 除了出于自衛(wèi)的以外， 有一些邪惡行為也是如此地嚴(yán)重和令人不能忍受， 因此， 必須不惜任何代價(jià)， 盡一切可能來防止罪犯實(shí)施這些行為。如果這些行為發(fā)生了， 就應(yīng)該對(duì)人施加嚴(yán)厲的刑罰， 以儆效尤。在20世紀(jì)這一思想被德夫林法官所繼承與發(fā)揚(yáng)， 他在批評(píng)沃爾芬登委員會(huì)報(bào)告時(shí)指出: 懲治邪惡行為如同鎮(zhèn)壓顛覆活動(dòng)一樣， 是刑法當(dāng)然的任務(wù)。

（二）大陸法系的實(shí)質(zhì)的犯罪概念

1、權(quán)利侵害說

在19世紀(jì)初期， 主要的犯罪概念認(rèn)為犯罪是對(duì)權(quán)利的侵害， 這是以啟蒙主義的人權(quán)思想為背景、由德國著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈所創(chuàng)立的思想。這種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪是侵害他人權(quán)利的行為， 國家也具有人格、享有權(quán)利， 對(duì)國家的犯罪也是對(duì)權(quán)利的侵害。但是用權(quán)利的觀念并不能完全說明實(shí)體法所規(guī)定的犯罪， 即有些犯罪并不是侵害了權(quán)利，如對(duì)宗教的犯罪、對(duì)倫理秩序的犯罪就沒有侵害權(quán)利。此外， 對(duì)權(quán)利只構(gòu)成威脅的行為也是犯罪。

2、法益侵害說

由于權(quán)利侵害說存在致命的弱點(diǎn)， 它最終在法實(shí)證主義觀念中被德國刑法學(xué)者畢恩鮑姆所倡導(dǎo)的法益侵害說所取代。他在1834年發(fā)表的#論犯罪概念中法益侵害的必要性∃一文中提出， 犯罪的實(shí)質(zhì)不是侵害權(quán)利， 而是對(duì)國家所保護(hù)的利益造成侵害或者招致危險(xiǎn)。這一觀點(diǎn)后來得到德國學(xué)者賓丁和李斯特等人的繼承與發(fā)展。李斯特認(rèn)為:由法律所保護(hù)的利益， 我們稱之為法益。法益就是合法的利益。所有的法益， 無論是個(gè)人的利益還是集體的利益， 都是生活利益， 這些利益的存在并非是法制的產(chǎn)物，而是社會(huì)本身的產(chǎn)物。但是， 法律的保護(hù)將生活利益上升為法益。所以， 犯罪是侵害由法律所保護(hù)的生活利益的行為。法益侵害說在現(xiàn)今德國和日本刑法理論中受到充分的重視， 例如德國刑法學(xué)家耶賽克就明確指出， 刑法有保護(hù)法益的任務(wù)。所有刑法規(guī)范均是以對(duì)重要法益的積極評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)的， 它們是人類社會(huì)在共同生活中必不可少的， 因此， 要通過國家強(qiáng)制力， 借助刑罰來加以保護(hù)。在日本， 法益侵害說受到了大谷實(shí)、平野龍一、前田雅英等著名學(xué)者的支持， 成為刑法理論的通說。

3、義務(wù)侵害說

這是在德國納粹時(shí)代由學(xué)者夏弗斯坦因提出的主張，他認(rèn)為犯罪的本質(zhì)不是法益的侵害而是義務(wù)的違反。這種觀點(diǎn)與當(dāng)時(shí)的特殊社會(huì)背景是密切相關(guān)的。在當(dāng)時(shí)， 納粹德國特別強(qiáng)調(diào)國家主義， 犯罪是對(duì)國家、社會(huì)共同體的侵害， 所以即使沒有侵害各個(gè)法益， 但只要違反了對(duì)社會(huì)共同體所承擔(dān)的義務(wù)的行為就被認(rèn)為是犯罪。這一理論由于納粹政權(quán)的崩潰而為人們所拋棄， 當(dāng)然這一觀點(diǎn)本身也存在著嚴(yán)重的缺陷， 正如日本著名刑法學(xué)家大冢仁教授所指出的那樣， 義務(wù)違反的觀念， 乍見把握了所有犯罪共通的本質(zhì)， 但是， 它過于模糊， 與法益侵害的觀念相比， 缺乏具體性， 不能充分發(fā)揮作為認(rèn)識(shí)各個(gè)罪的具體性質(zhì)的機(jī)能。

4、社會(huì)倫理規(guī)范違反說

這是由德國學(xué)者M(jìn). E. 邁耶首倡的文化規(guī)范論的理論觀點(diǎn)所提出的犯罪本質(zhì)概念。他認(rèn)為: 支配人們?nèi)粘Ｉ畹氖?ldquo;文化規(guī)范”， 即宗教、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、買賣規(guī)則、職業(yè)規(guī)則等決定人們行為的命令及禁止。! 沒有文化規(guī)范上的要求， 行為人便不能被科處刑罰。因此， 犯罪是對(duì)文化規(guī)范的違反。這一觀點(diǎn)后來為日本著名刑法學(xué)家小野清一郎所繼承與發(fā)展， 他認(rèn)為: 犯罪不僅是侵害國家的危險(xiǎn)性的行為， 實(shí)質(zhì)上， 也是國民道義所不允許的行為， 即是反道義、反文化的行為。犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范的違反。

三、犯罪的混合概念

從刑事立法上看，前蘇聯(lián)在批判資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于犯罪的形式概念的基礎(chǔ)上，在刑事立法中最早確立了犯罪的實(shí)質(zhì)概念。典型體現(xiàn)在1926 年的《蘇俄刑法典》中。該法典規(guī)定:“目的在于反對(duì)蘇維埃制度或者破壞工農(nóng)政權(quán)在向共產(chǎn)主義過渡時(shí)期所建立的法律秩序的一切作為或不作為，都認(rèn)為是危害社會(huì)的行為。對(duì)于形式上雖然符合本法分則任何條文所規(guī)定的要件，但因?yàn)轱@著輕微，并且缺乏損害結(jié)果，而失去危害社會(huì)的性質(zhì)的行為，不認(rèn)為是犯罪行為。”

最初，蘇聯(lián)刑法中關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)概念被認(rèn)為是社會(huì)主義刑法典區(qū)別于資產(chǎn)階級(jí)刑法典的根本標(biāo)志。但這一立法模式導(dǎo)致法律虛無主義，在認(rèn)定犯罪上只根據(jù)行為的社會(huì)危害性，而完全忽視了犯罪的刑事違法性，在這種情況下，隨著社會(huì)主義國家法制的加強(qiáng)，出現(xiàn)了形式特征與實(shí)質(zhì)特征相統(tǒng)一的犯罪概念，主張犯罪概念的規(guī)定應(yīng)兼顧形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面。 這就是所謂“犯罪的混合定義”，或者稱為“犯罪的綜合定義” ———也就是既從犯罪的實(shí)質(zhì)上，又從犯罪的法律特征上給犯罪下定義。

1960 年《蘇俄刑法典》第7 條規(guī)定:“凡本法典分則所規(guī)定的侵害蘇維埃的社會(huì)制度和國家制度，侵害社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)主義所有制，侵害公民人身權(quán)、政治權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)利的危害社會(huì)行為(作為或者不作為) ，以及本法典分則所規(guī)定的其他各種侵害社會(huì)主義法律秩序的危害社會(huì)行為，都認(rèn)為是犯罪。”該規(guī)定就是典型的形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念。該規(guī)定是對(duì)反映法律虛無主義的犯罪實(shí)質(zhì)概念的揚(yáng)棄的結(jié)果。此種立法模式得到了許多社會(huì)主義國家的認(rèn)同。

我國1979 年刑法第10 條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定也是采用與前蘇聯(lián)完全相同的立法模式，1997 年修訂的刑法即現(xiàn)行刑法第13 條基本上承襲了該定義。我國刑法第13 條規(guī)定的內(nèi)容是:“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”

刑法學(xué)界一般認(rèn)為，我國刑法典中的犯罪概念是犯罪的形式特征(刑事違法性) 與實(shí)質(zhì)特征(社會(huì)危害性) 的統(tǒng)一。對(duì)于犯罪的混合定義(綜合定義) ，如何給予定位，也即它是不是一種完全獨(dú)立于實(shí)質(zhì)定義之外的犯罪概念，筆者在這里作些分析:在形式特征與實(shí)質(zhì)特征相統(tǒng)一的犯罪概念中，實(shí)質(zhì)特征處于主導(dǎo)地位。蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，法律關(guān)于實(shí)質(zhì)和形式特征兼有的犯罪定義，不僅沒有摒棄實(shí)質(zhì)特征，而且還使立法有了改進(jìn)和發(fā)展。換言之，犯罪概念作為矛盾的存在物，形式特征與實(shí)質(zhì)特征既對(duì)立又統(tǒng)一，其中的實(shí)質(zhì)特征又是矛盾的主要方面，居于主導(dǎo)地位，而形式特征是矛盾的次要方面，處在從屬地位。因此，社會(huì)危害性在刑法典規(guī)定的犯罪概念中處于決定性的地位，而刑事違法性只是社會(huì)危害性的法律反映，不具有決定性的作用。犯罪的形式特征與實(shí)質(zhì)特征發(fā)生沖突時(shí)，即行為的社會(huì)危害性與刑事違法性不統(tǒng)一時(shí)，應(yīng)以社會(huì)危害性為最高的標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡^“犯罪的混合定義”或者“犯罪的綜合定義”，實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)和主張的仍然是犯罪的社會(huì)危害性這一實(shí)質(zhì)特征、實(shí)質(zhì)內(nèi)容，故而其與犯罪的實(shí)質(zhì)概念并無多大差別———至少本質(zhì)上是一樣的。所以 ，筆者認(rèn)為“， 犯罪的混合定義” ( “綜合定義”)仍然應(yīng)當(dāng)歸入犯罪實(shí)質(zhì)定義的范疇。