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大陸法系

法系是根據(jù)若干國(guó)家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識(shí)等方面所具有的共性而進(jìn)行的法律的一種分類，它是這些具有共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。

（1）在羅馬全盛時(shí)期，羅馬統(tǒng)治者以武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法，被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的發(fā)達(dá)和完備而自愿采用羅馬法，使羅馬法成為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。

（2）日耳曼人入侵羅馬后，日耳曼法采取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國(guó)家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的發(fā)展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合。

（3）12世紀(jì)后，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)興起，羅馬法研究同社會(huì)實(shí)際需要相結(jié)合，成為西歐大陸國(guó)家具有權(quán)威的補(bǔ)充法律。經(jīng)過(guò)改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特征和法律傳統(tǒng)，從而奠定了大陸法系的基礎(chǔ)。

（4）資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利，西歐許多國(guó)家的資本主義制度確立并鞏固以后，適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展以及國(guó)家之間的交往，這些國(guó)家的法律制度相互間的聯(lián)系和共同特征獲得進(jìn)一步發(fā)展。首先在法國(guó)，以資產(chǎn)階級(jí)革命為動(dòng)力，在古典自然法學(xué)和理性主義思潮的指導(dǎo)下，在羅馬法的直接影響下，開創(chuàng)了制定有完整體系的成文法的模式。法國(guó)法典成為歐洲大陸各國(guó)建立自己的法律制度的楷模，標(biāo)志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨后在德國(guó)，在繼承羅馬法、研究和吸收法國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定了一系列法典。德國(guó)法典成為資本主義從自由經(jīng)濟(jì)到壟斷經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代的典型代表。

（5）由于以法國(guó)和德國(guó)為代表的大陸法適應(yīng)了整個(gè)資本主義社會(huì)的需要，并且由于它采用了嚴(yán)格的成文法形式易于傳播，所以19世紀(jì)、20世紀(jì)后，大陸法系越過(guò)歐洲，傳遍世界。

20世紀(jì)，自日本法學(xué)家穗積陳重提出“法系”一詞以來(lái)，對(duì)于此問(wèn)題的爭(zhēng)論就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。是如紹塞爾—霍爾所說(shuō)的分為印歐法系、閃米特法系和蒙古法系，以及各未開化民族法系；還是如阿爾曼戎、諾爾德、沃爾乎主張的世界存在法國(guó)法系、日耳曼法系、斯堪的納維亞法系、英吉利法系、俄羅斯法系、伊斯蘭法系和印度法系這七大法系……這個(gè)問(wèn)題似乎越來(lái)越復(fù)雜，但正所謂真理越辯越明，至少在一點(diǎn)上，中西方學(xué)者們是取得了普遍的一致性。即以法、德為主的歐洲大陸、拉丁美洲以及一些亞洲國(guó)家被統(tǒng)統(tǒng)歸入大陸法系這一法系之中。

法國(guó)法

（一）法國(guó)憲法

1．《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》

法國(guó)革命開始后，國(guó)民會(huì)議便于1789年8月26日，經(jīng)過(guò)激烈的爭(zhēng)論，通過(guò)了著名的《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》（簡(jiǎn)稱《人權(quán)宣言》）。這一劃時(shí)代的歷史性文件，第一次明確而系統(tǒng)地提出的資產(chǎn)階級(jí)民主和法制的基本原則，是建立資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治的綱領(lǐng)性文件。

《人權(quán)宣言》提出的民主法制原則主要有：

1．宣布人權(quán)是“天賦的”，是“神圣不可侵犯的”。

2．確立了“人民主權(quán)”、“權(quán)力分立”的資產(chǎn)階級(jí)民主原則。

3．提出了資產(chǎn)階級(jí)法制原則：法律是公共意志的體現(xiàn)；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；無(wú)罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事訴訟法的基本原則

《人權(quán)宣言》不僅奠定了法國(guó)憲政制度的基礎(chǔ)，而且是多部法國(guó)憲法的序言。

2．幾部有代表性的憲法。

1．1791年憲法。

法國(guó)于1791年9月通過(guò)了第一部憲法。這部憲法以《人權(quán)宣言》為序言，正文由前言和8篇組成?；緝?nèi)容是：

①以孟德斯鳩的君主立憲和分權(quán)思想為指導(dǎo)，宣布法國(guó)為君主立憲國(guó)，實(shí)行三權(quán)分立。

②確認(rèn)資產(chǎn)階級(jí)的各項(xiàng)權(quán)利。

③把公民劃分為“積極公民”和“消極公民”。

④繼續(xù)維護(hù)法國(guó)殖民統(tǒng)治。

這部憲法的制定和實(shí)施，結(jié)束了法國(guó)的封建統(tǒng)治，鞏固了資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利成果，標(biāo)志著資產(chǎn)階級(jí)君主立憲制的正式確立。

2．1875年憲法。

該憲法是法國(guó)歷史上實(shí)施時(shí)間最長(zhǎng)的一部憲法。這部憲法最終確立了資產(chǎn)階級(jí)共和制。1875年憲法由三個(gè)憲法性文件組成，即《參議院組織法》、《政權(quán)組織法》和《國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)相互關(guān)系法》。其基本內(nèi)容是：

①憲法規(guī)定，議會(huì)是立法機(jī)關(guān)，由上院（參議院）和下院（眾議院）組成。兩院都有立法權(quán)和行政監(jiān)督權(quán)。

②憲法規(guī)定，總統(tǒng)是國(guó)家元首，由參、眾兩院聯(lián)席會(huì)議選出，任期7年，連選連任。

③憲法規(guī)定法國(guó)實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制。內(nèi)閣是國(guó)家的最高管理機(jī)關(guān)，它由議會(huì)多數(shù)黨組成，內(nèi)閣成員名單由總理提出，以總統(tǒng)的名義任命。

④憲法還肯定了拿破侖一世創(chuàng)立的參事院這一國(guó)家機(jī)構(gòu)。它既是咨議機(jī)關(guān)，對(duì)立法和行政方面的事務(wù)進(jìn)行咨詢，同時(shí)又是法國(guó)最高行政法院，是行政訴訟案件的終審法院。

3．戰(zhàn)后憲法。戰(zhàn)后法國(guó)先后制定了1946年第四共和國(guó)憲法和1958年第五共和國(guó)憲法。1958年憲法經(jīng)過(guò)四次修改一直實(shí)施到現(xiàn)今，是法國(guó)現(xiàn)行憲法。

（二）法國(guó)民法典

1．《法國(guó)民法典》的特點(diǎn)。

從內(nèi)容和形式相結(jié)合來(lái)考察，《法國(guó)民法典》具有以下特點(diǎn)：

1．它是一部典型的資產(chǎn)階級(jí)早期的民法典。在法典中，與自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)，體現(xiàn)了“個(gè)人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”這一立法精神。

2．法典貫徹了資產(chǎn)階級(jí)民法原則，具有鮮明的革命性和時(shí)代性。

3．法典保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護(hù)了傳統(tǒng)法律制度。

4．法典在立法模式、結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言方面，也有特殊性。

2．《法國(guó)民法典》的主要原則。

這部法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是作為基本原則，主要有四個(gè)：

1．全體公民民事權(quán)利平等的原則。

2．資本主義私有財(cái)產(chǎn)權(quán)無(wú)限制和不可侵犯的原則。

3．契約自由的原則。

4．過(guò)失責(zé)任原則。

3．《法國(guó)民法典》的影響。

《法國(guó)民法典》是資本主義社會(huì)第一部民法典，是大陸法系的核心和基礎(chǔ)，對(duì)法國(guó)以及其他資本主義國(guó)家的民法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，而且隨著法國(guó)和在其影響下制定該國(guó)民法典的國(guó)家的擴(kuò)張，法國(guó)民法典的影響又傳播到美洲、非洲和亞洲廣大地區(qū)。

（四）法國(guó)的司法制度

德國(guó)法

（一）德國(guó)民法典

1．德國(guó)民法典的制定

1．19世紀(jì)初期，歷史法學(xué)派反對(duì)匆忙制定《德國(guó)民法典》，其主要觀點(diǎn)為：

①法律是民族精神的產(chǎn)物，每個(gè)民族都有其特有的法律制度。法律應(yīng)該被發(fā)現(xiàn)、而不是被制定出來(lái)了。

②法典是分階段發(fā)展的，最初是自然法或習(xí)慣法階段，接著是學(xué)術(shù)法階段，第三階段才是法典編纂。德國(guó)仍處于第二階段，制定民法典為時(shí)尚早。

③法典這種法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵蓋全部社會(huì)生活和預(yù)知一切未來(lái)。無(wú)論編纂者如何努力，法典都會(huì)留有空白與遺漏。認(rèn)為《法國(guó)民法典》沒(méi)有任何創(chuàng)新，只是已有法律的編纂。

（2）19世紀(jì)中后期，圍繞民法典的制定，歷史法學(xué)派內(nèi)部又出現(xiàn)了日爾曼法學(xué)派和潘德克頓法學(xué)派的爭(zhēng)論，日爾曼法學(xué)派認(rèn)為日爾曼習(xí)慣法是德意志民族精神的體現(xiàn)，潘德克頓法學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國(guó)歷史上最重要法律淵源。后一學(xué)派按照羅馬法《學(xué)說(shuō)匯纂》闡發(fā)的民法“五編制”體例，為德國(guó)民法典最終采用。

2．民法典的主要內(nèi)容和特點(diǎn)。

《德國(guó)民法典》是19世紀(jì)末自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡時(shí)期制定的法典，也是德國(guó)資產(chǎn)階級(jí)和容克貴族相妥協(xié)的產(chǎn)物，具有時(shí)代的特征和特點(diǎn)：

1．法典適應(yīng)壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，在貫徹資產(chǎn)階級(jí)民法基本原則方面有所變化。

①法典肯定了公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受限制的原則。

②法典肯定了資本主義“契約自由”原則，并直接保護(hù)資產(chǎn)階級(jí)和容克貴族對(duì)雇傭勞動(dòng)的剝削。

③法典在民事責(zé)任方面，也確認(rèn)了“過(guò)失責(zé)任”原則。

2．法典規(guī)定了法人制度。承認(rèn)法人為民事權(quán)利主體，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。這是資產(chǎn)階級(jí)民法史上第一部全面規(guī)定法人制度的民法典。

3．法典保留了濃厚的封建殘余。

①以大量篇幅對(duì)容克貴族的土地所有權(quán)以及基于土地私有而產(chǎn)生的其他權(quán)利，

②在親屬法方面保留有中世紀(jì)家長(zhǎng)制殘余。

4．法典在立法技術(shù)上，邏輯體系嚴(yán)密、概念科學(xué)、用語(yǔ)精確。

《德國(guó)民法典》是資產(chǎn)階級(jí)民法史上的一部重要法典，它的頒行對(duì)統(tǒng)一德國(guó)法制作用巨大，并成為德國(guó)民法發(fā)展的基礎(chǔ)。

3．《德國(guó)民法典》的世界影響。

1．德國(guó)民法典的編纂和施行，不僅在國(guó)內(nèi)具有很大的意義，在國(guó)外也引起了廣泛的興趣，受到各國(guó)法學(xué)界的重視，從而對(duì)許多國(guó)家的民法編纂發(fā)生了很大的影響。

2．德國(guó)法是大陸法系的重要組成部分，對(duì)20世紀(jì)大陸法系的發(fā)展有重大影響。相對(duì)于法國(guó)法而言，德國(guó)法也繼受了羅馬法，但在很大程度上保留了較多固有的日爾曼法因素。它體系完整、用語(yǔ)精確，既體現(xiàn)了自由資本主義時(shí)期民法的基本原則，又反映了壟斷時(shí)代民法的某些特征。

（三）德國(guó)的司法制度

1．法院組織。德意志帝國(guó)建立后，于1877年1月27日頒布《法院組織法》，確認(rèn)了司法獨(dú)立原則。規(guī)定審判權(quán)由獨(dú)立的法院行使，審判只服從法律，法官實(shí)行終身制。設(shè)置了由區(qū)法院、地方法院、高等法院和帝國(guó)法院構(gòu)成的普通法院體系，帝國(guó)法院為全國(guó)的最高司法審級(jí)。

2．民事訴訟制度與刑事訴訟制度。1877年2月1日頒行了《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，分別規(guī)定了民事訴訟和刑事訴訟的程序和原則?！睹袷略V訟法》共10編，1084條。主要規(guī)定了總則、第一審程序、上訴、再審程序、證據(jù)制度、強(qiáng)制執(zhí)行和仲裁程序等?！缎淌略V訟法》共7編，474條。主要規(guī)定了總則、第一審程序、上訴、對(duì)已發(fā)生法律效力的案件的再審、特種形式的訴訟程序、刑罰的執(zhí)行和訴訟費(fèi)用等。

日本法

（一）日本憲法

1．“明治憲法”，即《大日本帝國(guó)憲法》

1．歷史背景：伊藤博文1882年歐洲考察，起草；1888年完畢；1889年2月11日正式頒布，帶有明顯封建性和軍事性。

2．日本憲法的特點(diǎn)：

①基于君主主權(quán)思想，是“欽定”憲法；

②深受德國(guó)憲法的影響（46條抄自普魯士憲法，3條獨(dú)創(chuàng)）；

③帶有“大綱目”性質(zhì)，對(duì)一些問(wèn)題沒(méi)有作出明顯規(guī)定；

④對(duì)公民自由權(quán)利的規(guī)定范圍狹窄，隨時(shí)可加以限制；

⑤君主立憲政體，卻賦予天皇至高無(wú)上的權(quán)威——用議會(huì)民主外衣，掩蓋天皇專制。

2．“和平憲法”：戰(zhàn)后，在反法西斯民主力量的推動(dòng)，于1946年2月制定，1946年11月3日頒布，1947年5月3日正式實(shí)施；具有以下特點(diǎn)：

1．天皇成了象征性國(guó)家元首；

2．三權(quán)分立，責(zé)任內(nèi)閣制；

3．放棄戰(zhàn)爭(zhēng)，僅保留自衛(wèi)權(quán)；

4．?dāng)U大國(guó)民的基本權(quán)利和自由。

（三）日本的司法制度

兩個(gè)支流

學(xué)界一般認(rèn)為，大陸法系，又可稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬——日耳曼法系，它是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。它首先產(chǎn)生在歐洲大陸，后擴(kuò)大到拉丁族和日耳曼族各國(guó)。歷史上的羅馬法以民法為主要內(nèi)容。法國(guó)和德國(guó)是該法系的兩個(gè)典型代表，此外還包括過(guò)去曾是法、西、荷、葡四國(guó)殖民地的國(guó)家和地區(qū)，以及日本、泰國(guó)、土耳其等國(guó)。大陸法系以1804年的《法國(guó)民法典》和1896年的《德國(guó)民法典》為代表形成了兩個(gè)支流。

羅馬法的繼承

正所謂“哪里有社會(huì)，哪里就有法律，哪里有法律，哪里就有社會(huì)”，羅馬帝國(guó)在歐洲長(zhǎng)達(dá)十幾個(gè)世紀(jì)的統(tǒng)治，造就了其法律文明在歐陸大地的生根發(fā)芽。自查士丁尼的《國(guó)法大全》，到意大利波倫亞城《國(guó)法大全》的重新發(fā)現(xiàn)，再到法、德兩國(guó)民法典的編纂，在此過(guò)程中，雖然幾經(jīng)枯榮盛衰，但在歐洲人心目中，羅馬法一直被視為最高文明的象征，頂禮膜拜。歸納起來(lái)，羅馬法對(duì)歐陸法系的影響，無(wú)外乎這樣兩點(diǎn)，1、文明制度的確立，法制觀念的形成；2、成文法典形式深入人心。

在書中，梅利曼認(rèn)為大陸法系最古老的組成部分，直接來(lái)自公元6世紀(jì)查士丁尼皇帝統(tǒng)治時(shí)期所編纂的羅馬法。他認(rèn)為早期羅馬法在歐洲的統(tǒng)治地位來(lái)源于羅馬帝國(guó)的強(qiáng)盛。在這里，他著重提到了拜占庭帝國(guó)皇帝查士丁尼編纂法典的歷史，并指出在19世紀(jì)，西歐各國(guó)掀起的法典編纂狂潮中，最具代表性的兩部法典之一——法國(guó)民法典就是以羅馬法為其藍(lán)本的。

法典化抽象化概括化:

實(shí)行法典化，法律規(guī)范的抽象化概括化

擁有條例清晰、概念明確的成文法典一直以來(lái)就是大陸法系國(guó)家引以自豪的一個(gè)噱頭。早在查帝編纂《國(guó)法大全》時(shí)，“完整、清晰、邏輯嚴(yán)密”就成了大陸法系法學(xué)家們孜孜不倦的追求，以至于法典一出，查帝就全面禁止對(duì)其編纂的法典的任何評(píng)價(jià)。更為甚的是19世紀(jì)德國(guó)普魯士的法典有竟有一萬(wàn)多條，可謂法典之最。大陸法系這種“一勞永逸”的沖動(dòng)，或許是因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)只有明確、確定的法典才是法制的保障，除此以外別無(wú)其他。而不會(huì)像普通法系那樣將此訴諸于法官“正義”的手。當(dāng)然他們的這種努力也得到了很好的回報(bào)，19世紀(jì)誕生的《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》就是其卓越的代表。

梅利曼教授將教會(huì)法也納入到大陸法系形成的歷史起源中，當(dāng)然我承認(rèn)這一點(diǎn)有其合理性，但是我認(rèn)為也不能夸大教會(huì)法在這個(gè)法系產(chǎn)生過(guò)程中的作用?；蛟S我們將此限定在家庭法、繼承法和程序法相關(guān)方面才是比較中允而恰當(dāng)?shù)摹?/p>

商法在大陸法系中扮演一個(gè)什么樣的角色，是商法民法化，還是民法商法化？看來(lái)是一個(gè)爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。但勿庸置疑的是整個(gè)大陸法系的主流應(yīng)是民法的發(fā)展和影響。一直到現(xiàn)今，民法在大陸法系中應(yīng)該還是最主要的占有者。商法在此過(guò)程中或許只是潤(rùn)滑和豐滿了私法法典的輪廓。

明確分工

明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威性，一般不承認(rèn)法官的造法功能

18世紀(jì)開始的西方資產(chǎn)階級(jí)革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陸法系發(fā)生了重大的歷史變革。革命的思想意識(shí)滲透于大陸法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改變了大陸法系的傳統(tǒng)模式，而形成了富有革命意義的新穎格局。鑒于封建黑暗時(shí)代，王權(quán)過(guò)分膨脹、恣意妄為，為了保存資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利成果，在啟蒙主義思潮的影響下，勝利的資產(chǎn)階級(jí)提出了三權(quán)分立的政治格局，并且是嚴(yán)格的分權(quán)、牽制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牽制。在社會(huì)契約論的倡導(dǎo)下，資產(chǎn)階級(jí)們又提出了立法權(quán)只能來(lái)源于人民，而屬于司法部門的法官們的職責(zé)便只能嚴(yán)格執(zhí)行成文法典的規(guī)范，任何自我感情的創(chuàng)造，不但無(wú)益于法律的正義，相反只能破壞權(quán)利制約的界碑。

在書中，梅利曼教授強(qiáng)調(diào)了革命的影響并不僅限于公法，它對(duì)淵源于羅馬法和共同法的那些基本法典的形式、適用方法以及（在一定程度上）對(duì)法典的內(nèi)容都產(chǎn)生了深刻的影響。思想革命產(chǎn)生了新的法律思維方法，它對(duì)于司法組織和司法行政，對(duì)于實(shí)體法和程序法都產(chǎn)生了重大意義。

革命的另一影響就是導(dǎo)致了革命國(guó)家民族主義的熊熊勃起，獨(dú)立或擺脫封建統(tǒng)治的國(guó)家突出地強(qiáng)調(diào)國(guó)家的權(quán)威來(lái)洗脫去往日的屈辱。在法律方面，其目標(biāo)就是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國(guó)家法律制度?？傊?，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)自由主義、國(guó)家主義以及民族主義等理性力量的匯合?！斗▏?guó)民法典》就是在這樣的背景下誕生的。盡管這場(chǎng)革命多少給法制改革涂抹上了“烏托邦”的色彩，但是，經(jīng)過(guò)革命洗禮后的大陸法系，已呈現(xiàn)出嶄新的風(fēng)貌。

重要作用

法學(xué)在推動(dòng)法律發(fā)展中起著重要作用

任何一個(gè)稍有常識(shí)的人都會(huì)明白，在大陸法系，最受人敬仰的是書齋中的法學(xué)家們。早在古羅馬以來(lái)，大陸法系就有“法學(xué)家法”的稱號(hào)。在大陸法系中沒(méi)有“所言即為法律”的法官，法官的地位被確定在對(duì)成文法典的倚重上。立法者，雖然承擔(dān)著法律法規(guī)的制定，但他們永遠(yuǎn)都只是背后的“操作者”，而不會(huì)走到前臺(tái)來(lái)，他們的聲音往往隨著法律制定的完成而消失。法學(xué)家則依賴于他們的知識(shí)和制度上的“傾斜”，而輕而易舉地占據(jù)了主要位置。

梅利曼教授對(duì)此也此持相同意見(jiàn)，“在大陸法系，立法實(shí)證主義，權(quán)利分立原則，法典編纂思想，對(duì)法律解釋的態(tài)度，對(duì)法的“確定”的倚重，對(duì)法官固有衡平權(quán)的否定以及對(duì)“遵循先例”原則的排斥等等”都導(dǎo)致了法官作用的削弱。“法學(xué)家們不僅創(chuàng)造了近代民族國(guó)家理論、法律實(shí)證主義和權(quán)利分立學(xué)說(shuō)，而且還創(chuàng)造了法典編纂的內(nèi)容、形式和風(fēng)格，提出了具有決定意義的關(guān)于審判職責(zé)的觀點(diǎn)。于是法學(xué)家成了大陸法系中真正的主角，大陸法系也就成了法學(xué)家的法。”

不斷變革

大陸法系從來(lái)就不是僵死、凝固、一成不變的東西，而是處于不斷的變革之中。這里所闡明的大陸法系的主要特點(diǎn)，僅是反映了從公元前五世紀(jì)開始并不斷延續(xù)到將來(lái)的整個(gè)發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)階段。羅馬私法橫貫了許多歷史時(shí)期，從前古典法開始、經(jīng)古典法，查士丁尼的《國(guó)法大全》、詮釋法學(xué)派的評(píng)注、人文主義思想家的著作、法國(guó)法典編纂……這些僅是大陸法系結(jié)構(gòu)中的一部分……隨著宗教改革運(yùn)動(dòng)的結(jié)束，這個(gè)對(duì)大陸法系的發(fā)展有過(guò)相當(dāng)影響的教會(huì)法也隨之消失……今天，獨(dú)立的商事法院正在漸漸消失，獨(dú)立的商法典也以大勢(shì)已去。法律活動(dòng)方面，大陸法系國(guó)家正在加速擺脫法律程序革命模式的極端方面。普通法院法律解釋權(quán)的擴(kuò)大……公布和援用司法判例促成了此項(xiàng)改革實(shí)現(xiàn)……盡管“遵循先例”的原則在理論商并未獲得承認(rèn)，但在實(shí)踐中，法院實(shí)際上已在堅(jiān)持同類案件同樣審判的做法。這在很大程度上與普通法法院的時(shí)間已相近似……立法至上的信條早已經(jīng)動(dòng)搖。法院審查政行為的合法性、立法機(jī)關(guān)行為的違憲性的權(quán)利以及解釋法律的權(quán)利，也使得嚴(yán)格的分權(quán)原則受到挑戰(zhàn)……而對(duì)德國(guó)法學(xué)而言，對(duì)于他們的不滿也越來(lái)越多……在一些國(guó)家，現(xiàn)代的剛性憲法和司法審查制度結(jié)合在一起，與強(qiáng)大的法學(xué)傳統(tǒng)相抗衡。在德國(guó)和意大利，對(duì)法律制度正在進(jìn)行著根本的調(diào)整。

1．在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來(lái)的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語(yǔ)。如《法國(guó)民法典》以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，《德國(guó)民法典》以《學(xué)說(shuō)匯纂》為模式。

2．在法律形式上，大陸法系國(guó)家一般不存在判例法，對(duì)重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國(guó)家實(shí)行法典化的原因之一，1791年法國(guó)憲法中的“人權(quán)宣言”就明確宣布，每個(gè)人的自然權(quán)利只有成文法才能加以確定。以法國(guó)革命為代表的歐洲大陸國(guó)家的資產(chǎn)階級(jí)革命的徹底性，在法律上的表現(xiàn)就是開展大規(guī)模的法典化運(yùn)動(dòng)。立法與司法的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實(shí)執(zhí)行，同類問(wèn)題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。

3．在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒(méi)有立法權(quán)。大陸法系國(guó)家的立法和司法分工明確，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。

4．大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實(shí)體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，一般采用糾問(wèn)式訴訟方式。

5．在法律推理形式和方法上，采取演繹法。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定，法官只能運(yùn)用既定的法律判案，因此，在大陸法系國(guó)家，法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實(shí)相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。

分支

隨著歐洲一些殖民國(guó)家的向外擴(kuò)張，大陸法系也擴(kuò)及拉丁美洲、非洲、亞洲等地。由于源流不同，大陸法系大體又可分為法、德兩個(gè)支系，法國(guó)、比利時(shí)、荷蘭、意大利、西班牙和拉丁美洲各國(guó)屬于前者；而德國(guó)、奧地利、瑞士和日本等國(guó)則屬于后者。在同一法系各國(guó)中，隨著政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化和發(fā)展，有的國(guó)家具有較大的特點(diǎn)。例如，日本法在第二次世界大戰(zhàn)后便受到美國(guó)法很大的影響；北歐斯堪的納維亞各國(guó)又有其某些固有的特征；荷蘭則形成了所謂羅馬-荷蘭式法律制度。

法國(guó)近代法的體系是在拿破侖時(shí)期確立的，它不僅為后來(lái)法國(guó)資本主義的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，而且對(duì)近代西方的法律制度產(chǎn)生了重大影響。法國(guó)是近代頒布憲法最多的國(guó)家，《人權(quán)宣言》確立了一系列資產(chǎn)階級(jí)法制原則。法國(guó)是西方國(guó)家中行政法產(chǎn)生最早，也是最發(fā)達(dá)的國(guó)家。1804年《法國(guó)民法典》貫徹了資產(chǎn)階級(jí)民法的基本原則，它的出現(xiàn)標(biāo)志著大陸法系的形成，是繼羅馬法之后民法發(fā)展的里程碑。1810年《法國(guó)刑法典》是近代第一部刑法典，體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)的刑法原則。法國(guó)的訴訟法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎(chǔ)。法國(guó)法是大陸法系的代表，在世界法制史上占有重要地位。

(一)調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律淵源多元化

傳統(tǒng)的大陸法系將法典化的制定法作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系最重要的法律淵源，但時(shí)至今日法律淵源多元化已經(jīng)成為發(fā)展趨勢(shì)。調(diào)整家庭關(guān)系的法律是一個(gè)規(guī)范體系而不再局限于一部民法典中親屬編的規(guī)定。人權(quán)法、民法典親屬編、單行法規(guī)、聯(lián)邦法院的判例和解釋都是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的重要淵源。

歐洲大陸法系國(guó)家都承認(rèn)婚姻家庭權(quán)利是基本人權(quán)，各國(guó)憲法、基本法有關(guān)婚姻家庭關(guān)系的原則以及理念的發(fā)展變化是親屬法變革的立法基礎(chǔ)和法律依據(jù)，而歐洲人權(quán)法則在所有締約國(guó)已經(jīng)轉(zhuǎn)換為國(guó)內(nèi)法，可以直接引用。保護(hù)婚姻和家庭原則、男女平等原則、不歧視原則、子女最佳利益原則已經(jīng)內(nèi)化為各國(guó)親屬法及其相關(guān)的法律法規(guī)的具體規(guī)定。此外，單行法規(guī)也是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的重要淵源，具有特殊性的法律關(guān)系或者需要通過(guò)單行法規(guī)解決的特殊問(wèn)題都可以通過(guò)單行法解決。如德國(guó)1976年頒布的《婚姻法和家庭法改革第一號(hào)法律》設(shè)立了專門的家庭法院，對(duì)家庭事件進(jìn)行管轄。2000年頒布的《生活伴侶登記法》規(guī)定了同性戀可以通過(guò)登記結(jié)為生活伴侶，具有與婚姻類似的法律地位。而上一級(jí)法院特別是最高法院的判例也正在逐漸成為大陸法系家庭法的淵源之一。較高審級(jí)法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏。在德國(guó)民法典的發(fā)展史上，法官通過(guò)判例法而對(duì)法的續(xù)造所起的作用越來(lái)越大。被理解成判例法的，是那些由法院在解釋和適用法律的過(guò)程中發(fā)展起來(lái)的，可作為日后裁判的基礎(chǔ)的法律規(guī)則。

(二)父權(quán)為主導(dǎo)的家庭模式淡出歷史舞臺(tái)

20世紀(jì)以來(lái)，隨著人權(quán)理念進(jìn)入大陸法系各國(guó)憲法和親屬法，兩性平等原則以及子女最佳利益原則成為各國(guó)親屬法的重要指導(dǎo)原則。傳統(tǒng)的夫權(quán)、父權(quán)甚至親權(quán)觀念遭到清算，以父權(quán)為主導(dǎo)的家庭結(jié)構(gòu)日趨瓦解，代之以平等伴侶型的家庭結(jié)構(gòu)，家長(zhǎng)制家庭逐漸退出歷史舞臺(tái)。200多年來(lái)大陸法系各國(guó)親屬法在民法典體系的各編中均屬于變動(dòng)最多，且不斷持續(xù)修訂的部分，在架構(gòu)、體系、制度甚至是具體概念、用語(yǔ)上均作出了重大修改。比如在親子關(guān)系中，從早期的父權(quán)至上到男女平等的父母親權(quán)再到強(qiáng)調(diào)子女權(quán)利的父母照顧責(zé)任，各國(guó)親屬法不斷地對(duì)親子關(guān)系進(jìn)行修改。德國(guó)民法典從1979年《重新規(guī)定父母照顧的法律》開始，最終以確認(rèn)父母責(zé)任的“父母照顧”一詞取代了傳統(tǒng)的確認(rèn)父母權(quán)力的“親權(quán)”一詞，子女最佳利益原則作為決定父母責(zé)任的首要考慮因素。此外，尊重兒童的自治、充分考慮并聽取兒童的意愿、父母平等享有和共同行使父母責(zé)任，都成為親子關(guān)系的主要內(nèi)容。

(三)國(guó)家公權(quán)力介入家庭力度增加

在大陸法系的現(xiàn)代親屬法中，私法自治理念受到了社會(huì)國(guó)家或者說(shuō)福利國(guó)家的挑戰(zhàn)。“個(gè)人自由受制于連帶地兼顧價(jià)值更高的利益的原則:因?yàn)閭€(gè)人自由并不是孤立的，它只能在社會(huì)的共同體中受到保護(hù)。由這項(xiàng)原則出發(fā)，同時(shí)得出了信賴?yán)?a href="/wiki/term-8868.html" class="taglink">保護(hù)原則:作為權(quán)利主體，每一個(gè)市民理應(yīng)能夠盡可能地信賴他人和由他人建立起來(lái)的關(guān)系，并且以此為行動(dòng)的基礎(chǔ)。在這一意義上，現(xiàn)代民法典已經(jīng)從古典的自由主義的私法，發(fā)展成為用自由主義的眼光來(lái)看具有社會(huì)性的私法，兼顧了社會(huì)國(guó)家原則。國(guó)家基于福利保護(hù)的理念，依法介入家庭自治的范疇，對(duì)家庭關(guān)系中的弱勢(shì)者，依法給予必要之協(xié)助，以防衛(wèi)其他家庭成員之不法侵害。比如各國(guó)親屬法均在規(guī)定離婚自由的同時(shí)，加強(qiáng)了對(duì)弱勢(shì)一方利益的保護(hù)，法國(guó)民法典規(guī)定了離婚的補(bǔ)償性給付，德國(guó)民法典規(guī)定了離婚后的扶養(yǎng)，瑞士民法典規(guī)定了離婚損害賠償及撫慰金等等。（注：《法國(guó)民法典》第270條第2款:“配偶一方可能有義務(wù)向另一方配偶進(jìn)行補(bǔ)償性給付。補(bǔ)償性給付的目的是僅可能補(bǔ)償因婚姻關(guān)系中斷而造成的雙方各自生活條件上的差異。此項(xiàng)給付屬于一次性給付，采用本金的形式，數(shù)額由法國(guó)確定。”參見(jiàn)羅結(jié)珍譯:《法國(guó)民法典》，北京大學(xué)出版社2010年6月版。文中以下簡(jiǎn)稱“法法典”。《德國(guó)民法典》第1569條規(guī)定:“配偶一方在離婚后不能自行維持生計(jì)的，僅依照下列規(guī)定對(duì)另一方有受扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)。”參見(jiàn)陳衛(wèi)佐譯:《德國(guó)民法典》(第3版)，法律出版社2010年6月版。文中以下簡(jiǎn)稱“徳法典”?！度鹗棵穹ǖ洹返?51條規(guī)定:“因離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)支付合理的賠償金。”參見(jiàn)殷生根、王燕譯《瑞士民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年8月版。文中以下簡(jiǎn)稱“瑞法典”。）

對(duì)家庭暴力的國(guó)家公權(quán)力介入是親屬法私法公法化的重要標(biāo)志。家庭暴力在傳統(tǒng)法律和文化中均視為家庭隱私，遭受暴力的妻子和子女難以得到法律救濟(jì)。1992年聯(lián)合國(guó)消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)通過(guò)的第19號(hào)一般性建議，明確地將性別暴力界定為針對(duì)婦女的、由于她是女性而實(shí)施的、或不合比例地影響到婦女的暴力。這是國(guó)際社會(huì)第一次以公約的形式禁止針對(duì)婦女的暴力包括家庭暴力。其后，聯(lián)合國(guó)通過(guò)一系列的國(guó)際公約和聯(lián)合國(guó)文件明確了婦女問(wèn)題是人權(quán)問(wèn)題，針對(duì)婦女的家庭暴力是侵害婦女人權(quán)的社會(huì)問(wèn)題，而不是個(gè)人問(wèn)題、家庭隱私。制止家庭暴力是締約國(guó)的國(guó)家責(zé)任。1994年之后，120多個(gè)國(guó)通過(guò)制定《反家庭暴力法》等單行法規(guī)或修改親屬法的方式明確規(guī)定家庭暴力的概念及其預(yù)防和制止家庭暴力的措施，履行其國(guó)家責(zé)任。本世紀(jì)初修訂的《意大利民法典》親屬編在第9章中增加了“針對(duì)家庭暴力的保護(hù)命令”一節(jié)，通過(guò)民事保護(hù)令的方式預(yù)防和制止家庭暴力行為的升級(jí)。包括:安排申請(qǐng)人離開造成其損害的配偶或共同生活者的家;責(zé)令施暴者不得靠近受害人經(jīng)常出入的地方，特別是工作的地方、其原來(lái)家庭的住所或者其親屬或朋友的住所、其孩子就讀的學(xué)校等。（注：參見(jiàn)費(fèi)安玲等譯《意大利民法典》，中國(guó)政法大學(xué)2004年11月版第342條。文中以下簡(jiǎn)稱“意法典”。