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不安抗辯權(quán)

一、不安抗辯權(quán)概述

不安抗辯權(quán)是大陸法系國家對雙務(wù)合同中，義務(wù)履行有先后順序約定的先履行義務(wù)一方當(dāng)事人利益進(jìn)行保護(hù)而普遍設(shè)立的一項重要的合同法制度。所謂不安抗辯權(quán)，又稱拒絕權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，先履行義務(wù)一方在后履行一方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化而有難以對待給付之虞時，有權(quán)要求對方先為對待履行的履行。

二、不安抗辯權(quán)的法律淵源

不安抗辯權(quán)源于德國法，《德國民法典》第321條規(guī)定：“因雙方契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難以對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己之給付。”而法國學(xué)說稱之為“不履行的抗辯”，它來自中世紀(jì)羅馬法，是從約因（consideration）學(xué)說出發(fā)的。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負(fù)交付標(biāo)的的義務(wù)。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”另外，瑞士債務(wù)法第3條、意大利民法第1469條、奧地利民法第105條、中國臺灣省民法第265條等都對不安抗辯權(quán)有所規(guī)定。

《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條規(guī)定： “當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同，但應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同；當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任。”我國新頒布的《合同法》明確規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，并對不安抗辯權(quán)的行使規(guī)則等作了具體的規(guī)定。

從各國和地區(qū)的法律規(guī)定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權(quán)制度，在不同國家和地區(qū)也不盡相同。法國側(cè)重保護(hù)賣方利益，規(guī)定只對買賣合同的 出賣人適用，采用支付不能主義；而德國民法典規(guī)定則不限于買賣合同，只要雙務(wù)合同即都適用，并不再拘泥買受人破產(chǎn)處于無清償能力的限制，提出如買受人財產(chǎn) 于締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付?？梢?，德國法對不安抗辯權(quán)的規(guī)定，不僅反比法國法的規(guī)定更廣泛，而且對于在后給付義務(wù)人訂約后財產(chǎn)狀況惡化，危及 先給付義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)的情況下，對先給付義務(wù)人的合法權(quán)益保護(hù)更為有利，更符合現(xiàn)代民法學(xué)中的不安抗辯權(quán)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，相比之下，德國法的規(guī)定更為合理。

相對于大陸法系的不安抗辯權(quán)，英美法系也有保護(hù)先履行義務(wù)方的規(guī)定，只是稱之為預(yù)期違約制度，兩者異同。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的理論，但將預(yù)期違約分為預(yù)先根本違約和預(yù)先非根本違約，而不是分為明示違約和默示違約。就其內(nèi)容而言，與大陸法系的不安抗辯權(quán)相近，都體現(xiàn)了合同法的公平精神。

我國合同法關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定既吸收了大陸法系的優(yōu)點，也吸收了英美法系的長處，主要表現(xiàn)在：一方面形式和框架是大陸法系的。該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的前提是保護(hù)雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)的先履行一方的權(quán)利，這是采用了不安抗辯權(quán)的形式。另以第67條規(guī)定的后履行抗辯權(quán)保護(hù)后履行一方權(quán)利，以第66條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)保護(hù)同時履行各方的權(quán)利，因此說，抗辯權(quán)的整體框架基本上來自大陸法系。另一方面發(fā)生原因是英美法系的。該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)采用了預(yù)期違約制度中權(quán)利發(fā)生的多原因主義，以更全面地保護(hù)先履行一方的權(quán)利。

三、不安抗辯權(quán)的適用條件

1、因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，且兩債務(wù)間具有對價關(guān)系。

不安抗辯權(quán)與同時履行抗辯權(quán)一樣，均只能發(fā)生于雙務(wù)合同中，因此，單務(wù)合同以及不完全的雙務(wù)合同均不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。

2、不安抗辯權(quán)適用的雙務(wù)合同屬于異時履行。

異時履行是指雙方履行存在著時間順序，即一方先履行，另一方后履行。根據(jù)我國合同法規(guī)定，對一些買賣合同，除法律有特別規(guī)定外，一般采用同時履行主義，而對于以下合同，我國合同法規(guī)定，除當(dāng)事人有特別規(guī)定外，應(yīng)采用異時履行主義，這些合同包括租賃、承攬、保管、倉儲、委托、行紀(jì)、居間等。

3、先履行方債務(wù)已屆清償期。

如果履行期未屆至，先履行方只能暫時停止履行的準(zhǔn)備，無從停止履行。

4、先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。

包括三個要素：

(1)后履行方喪失或可能喪失能力。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：①財產(chǎn)顯形減少。包括經(jīng)營狀況惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；②喪失商業(yè)信譽(yù)；③ 提供勞務(wù)或完成工作的合同中，債務(wù)人喪失勞動能力；④給付特定物的債務(wù)中，該特定物喪失；⑤其他情形。我國合同法規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用條件與大陸法系各國的規(guī)定有較大差異，即較寬松，這顯系參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中的相關(guān)規(guī)定。

(2)后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。在大陸法系各國，后履行方財產(chǎn)顯形減少應(yīng)發(fā)生于何時，有兩種不同的立法例： 一是訂立后財產(chǎn)顯形減少，如德國、瑞士等民法采用；二是訂立時財產(chǎn)已減少，如奧地利民法第165條規(guī)定。我認(rèn)為，第一種立法例較為妥當(dāng)。因為若訂立時后履 行方財產(chǎn)已減少，先履行方已知或因過失而不知，主觀上有過錯，應(yīng)當(dāng)承受不利，沒有必要保護(hù)，非因過失而不知，可以重大誤解或受欺詐為由主張救濟(jì)。我國合同法沒有規(guī)定后履行方喪失或可能喪失履行能力應(yīng)發(fā)生于何時。我認(rèn)為，在解釋時采用第一立法例較為妥當(dāng)。

(3)先履行方對事實負(fù)有舉證責(zé)任。先履行方主張不安抗辯權(quán)，必須有對方喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)，而不能憑自己的主觀猜測。否則，將會因擅自中止合同履行而承擔(dān)違約責(zé)任，從而使自己處于極為不利的地位。

5、后履行方未為履行提供擔(dān)保。

如果后履行方在財產(chǎn)狀況顯著惡化等情況出現(xiàn)時，提供了擔(dān)保，則其履行有了保障，先履行方就不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。同時，為追求雙務(wù)合同雙方利益的公平，也為另一方當(dāng)事人利益考慮，《合同法》要求主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人承擔(dān)附隨義務(wù)：（1）通知義務(wù)。這樣做“是為了避免對方因此而受到損害，同時也便于另一方在獲此通知后及時提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)。”[4]；（2）對方提供適當(dāng)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。

四、不安抗辯權(quán)的限制

在紛繁復(fù)雜的合同實務(wù)中，難免有當(dāng)事人以不安抗辯權(quán)為借口，撕毀合同，達(dá)到毀約的目的，這與立法精神的初衷相佐。為防止不安抗辯權(quán)的濫用，中國合同法總則第69條規(guī)定了不安抗辯權(quán)人在行使不安抗辯權(quán)時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證和通知兩項法定的附隨義務(wù)：（1）舉證義務(wù)；（2）通知義務(wù)。

五、抗辯權(quán)的效力

先履行方符合以上適用條件，即取得不安抗辯權(quán)。先履行方行使不安抗辯權(quán)將對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生何種影響，這就是不安抗辯權(quán)的效力。根據(jù)后履行方在合理期限內(nèi)是否提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力，可將不安抗辯權(quán)的效力劃分為兩個層次。

1、第一次效力

(1)先履行方可中止履行合同，但應(yīng)通知對方，并給對方一合理期限，使其恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。中止履行既是行使權(quán)利的行為，又是合法的行為，當(dāng)先履行方于履行期滿不履行債務(wù)或遲延履行， 并不構(gòu)成違約。中止履行乃暫停履行或延期履行之含義，因此它不同于解除合同，其目的不在于使既有合同關(guān)系消滅，而是維持合同關(guān)系。如果先履行方解除合同， 則其行為構(gòu)成違約，后履行方可要求其承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。先履行方中止履行，應(yīng)當(dāng)通知后履行方，通知方式以口頭或書面形式均可。借鑒英美法系預(yù)期違約制度的有關(guān) 規(guī)定。我認(rèn)為，該合理期限的確定應(yīng)根據(jù)個案具體情況而定，但以不超過30天為宜。

(2)在合理期限內(nèi)，后履行方未提供擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力而要求對方履行的，先履行方可以拒絕。

(3)在合理期限內(nèi)，后履行方提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行，先履行方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。后履行方提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力后，先履行方不獲對待給付的危險消失，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行合同。此時，充分體現(xiàn)了不安抗辯權(quán)的一時抗辯權(quán)的性質(zhì)。

2、第二次效力

如果合理期限屆滿，后履行方未提供適當(dāng)擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力,則發(fā)生第二次效力，即先履行方可以解除合同并要求損害賠償。我國合同法明確賦予先履行方以解約權(quán)，這是對大陸法系各國不安抗辯權(quán)制度的重大發(fā)展，從而使得該制度能夠為先履行方提供更加充分的法律保護(hù)。

六、設(shè)立不安抗辯權(quán)的必要性

不安抗辯權(quán)制度并不是純粹的法律邏輯的產(chǎn)物。它能在大陸法上產(chǎn)生和發(fā)展，并為眾多國家合同立法所采納，甚至對各國產(chǎn)生了深刻的影響，最重要的原因并不在于它有理論上的合理性，而在于它在實踐中的積極意義以及它與立法者所希望的借合同法張揚(yáng)的價值目標(biāo)的契合。

1、公平性原則的要求

在現(xiàn)代社會中，大多數(shù)雙務(wù)合同的訂立和履行均非同時進(jìn)行，雙方當(dāng)事人履行義務(wù)的期限也往往不一致，往往會約定一方先履行給付。任何一方當(dāng)事人總是期望簽約后對方屆時履行合同，但是由于各種社會經(jīng)濟(jì)因素瞬息萬變，在合同有效訂立到合同履行的期限內(nèi)， 會出現(xiàn)許多不可預(yù)見的情況，這些情況很可能使得合同在今后無法履行或難以履行。面對種種極具現(xiàn)實可能性的巨大的違約威脅，任何先履行一方都不會愿意坐以待 斃，把自己的重大經(jīng)濟(jì)利益交給變幻莫測的未來；而恰恰相反，為了自己的利益或避免損失的擴(kuò)大，他們總會千方百計地去克服和解決，但傳統(tǒng)的合同法給予他們的 空間和余地實在太窄了，于是不安抗辯權(quán)作為平衡合同雙方當(dāng)事人利益的一種預(yù)防措施應(yīng)運(yùn)而生。不安抗辯權(quán)使先履行一方避免了那種于他極端不利的地位，使合同 雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不致失衡，使公平原則在合同關(guān)系從成立到消滅的各個階段均得以貫徹，讓先履行方獲得相應(yīng)的救濟(jì)手段。

2、效益性原則的要求。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社會財富為目的。貫徹不安抗辯權(quán)制度，就能使社會損失降低到較小限度。在后履行方出現(xiàn)不能履約的可能時，如果不采取不安抗辯權(quán)制度，先為給付方只能按有效合同對待，并在履行期限屆滿前依約履行。很明顯，所有的一切支出，完全有可能因?qū)Ψ降淖罱K不履行行為成為不必要，這就導(dǎo)致了社會資源的極大浪費。相反，如果采取不安抗辯權(quán)制度，先為給付方就有權(quán)及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進(jìn)一步惡化，從而使損失降低到最低限度。

七、我國不安抗辯權(quán)制度的優(yōu)點

我國《合同法》在保留大陸法系不安抗辯權(quán)制度優(yōu)點的同時，也吸收借鑒了英美法系預(yù)期違約制度的精華，構(gòu)筑了一個相對先進(jìn)并有中國特色的不安抗辯權(quán)制度。

(一)對行使條件作了更充分詳細(xì)的規(guī)定

在傳統(tǒng)大陸法系中對不安抗辯權(quán)的行使條件僅限于“財產(chǎn)顯著減少，有難以履行的可能”的規(guī)定，但對商業(yè)信譽(yù)的喪失，技術(shù)機(jī)密的泄露以及其它諸多原因未有具體的表述，但這些都可能造成相對人履約能力的 喪失。我國《合同法》突破了這個限制，把商業(yè)信譽(yù)的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標(biāo)準(zhǔn)之一，體現(xiàn)了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十 八條第四款的概括性的規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，大大拓寬了不安抗辯權(quán)的使用范圍，給合同的先履行方提 供了充分的法律保護(hù)。

(二)既反映了先履行方的履行權(quán)益，又充分照顧到后履行一方當(dāng)事人的期限利益

從《合同法》第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提供擔(dān)?；蛘咭髮Ψ教崆奥募s的權(quán)利，在中止履約并盡了通知 義務(wù)后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無權(quán)要求對方提供擔(dān)?；蛱崆奥募s，這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其 履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔(dān)?；蛱崆奥男校瑫舐?行方造成額外的負(fù)擔(dān)，進(jìn)一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提 供擔(dān)保和提前履約的權(quán)利體現(xiàn)了對后履行方的保護(hù)。同時，《合同法》對后履行方提供擔(dān)保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的 損失，也可以自愿提供擔(dān)保。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了《合同法》的先進(jìn)性。

(三)進(jìn)一步完善了先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后的救濟(jì)方式

不安抗辯權(quán)規(guī)定先履行方在有充分證據(jù)證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù) 履行義務(wù)，但如果后履行方不提供擔(dān)保，那么先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對此的規(guī)定十分模糊。這種救濟(jì)方式的不 明確導(dǎo)致了先履約方當(dāng)事人的利益得不到充分的保護(hù)。我國的《合同法》明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的 一方可以解除合同” 并進(jìn)而要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，對先履行方提供了明確的救濟(jì)。

（四)有效地防止了不安抗辯權(quán)的濫用

在紛繁復(fù)雜的合同實務(wù)中，難免有當(dāng)事人以不安抗辯權(quán)為借口，撕毀合同，達(dá)到毀約的目的，這與立法精神的初衷相佐。為防止不安抗辯權(quán)的濫 用，我國合同法總則第69條規(guī)定了不安抗辯權(quán)人在行使不安抗辯權(quán)時,應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證和通知兩項法定的附隨義務(wù)：(1)舉證義務(wù)。當(dāng)事人一方行使不安抗辯權(quán)必 須舉出確切的證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的事由，因而絕不允許其任意借口對方可能沒有履行能力而隨意中止合同的履行；當(dāng)事人沒有確切證據(jù)而 中止履行合同的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這是為了防止不安抗辯權(quán)的濫用。(2)通知義務(wù)。雖然當(dāng)事人一方行使不安抗辯權(quán)無須征得另一方的同意，但法律同時也規(guī) 定該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時通知對方。這是為了讓對方知悉一方已中止履行的事實，以免其因此而遭受損害，并讓其考慮設(shè)法恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯 權(quán)。這從另一個意義上講，其實也是有效地保護(hù)了后履行方的期限利益。