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先履行抗辯權(quán)

一、先履行抗辯權(quán)的主要內(nèi)容

先履行抗辯權(quán)，本質(zhì)上是對先期違約的抗辯。先期違約是指一方當(dāng)事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權(quán)是對負(fù)有先履行義務(wù)一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。

先履行抗辯權(quán)是對違約的抗辯，這使其區(qū)別于權(quán)利消滅的抗辯。權(quán)利消滅的抗辯是因合同履行效力消滅，當(dāng)事人享有的拒絕履行的抗辯權(quán)。比如，發(fā)生不可抗力致使一方合同義務(wù)全部不能履行，遭受不可抗力的一方對相對方要求自己履行合同的請求，可主張權(quán)利消滅的抗辯，拒絕履行合同義務(wù)。當(dāng)不可抗力致合同部分不能履行，亦發(fā)生權(quán)利消滅的抗辯，當(dāng)事人可以履行能夠履行的那一部分。當(dāng)不可抗力致合同遲延履行時(shí)，一般情況下，另一方的履行期限應(yīng)當(dāng)順延（特別是在一方履行是另一方履行條件的情況下）。如果遲延履行一方要求在后履行的一方如期履行時(shí)，在后一方拒絕按原期限履行，不屬于先履行抗辯權(quán)而屬于權(quán)利消滅的杭辯權(quán)。因不可抗力致自己一方履行遲延，合同對另一方履行期限的規(guī)定隨之失去效力。

創(chuàng)立先履行抗辯權(quán)的概念，有助于區(qū)分雙方違約和一方違約的問題。中國《民法通則》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任。”在雙務(wù)合同中，由于雙方義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，雙方各自違反應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情況，是很少出現(xiàn)的。司法實(shí)踐中，常有將一方先期違約，另一方中止履行合同認(rèn)定為雙方違約，而令雙方同時(shí)承擔(dān)違約責(zé)任的情況。先履行抗辯權(quán)反映了合同義務(wù)之間聯(lián)系，運(yùn)用此概念，能夠清晰地說明一方先期違約與另一方中止履行合同的關(guān)系。這對正確認(rèn)定當(dāng)事人行為的性質(zhì)和違約責(zé)任是很有用的。

1、須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)。

2、兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序。

3、先履行一方未履行或其履行不合債的本旨。

中國《合同法》第六十七條

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；兩個(gè)債務(wù)有先后履行順序；先履行一方不履行或不適當(dāng)履行。

先履行抗辯權(quán)的效力：先履行抗辯權(quán)的成立及行使可使后履行一方一時(shí)中止履行自己債務(wù)的效力，以對抗先履行一方的履行請求。但這只是暫時(shí)阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使，并非永久的抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任。后履行一方行使先履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任應(yīng)由對方當(dāng)事人承擔(dān)。后履行一方行使先履行抗辯權(quán)沒有促使對方履行，或者沒有促使對方對瑕疵履行采用救濟(jì)措施的，可以根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定通知對方解除合同

先履行抗辯權(quán)，又叫后履行抗辯權(quán)，又叫順序履行抗辯權(quán)，因?yàn)槔碚摻绲慕蟹ú灰?，所以一直以來挺讓人困惑的。不過，學(xué)界主流觀點(diǎn)稱之為“先履行抗辯權(quán)”。

之前的傳統(tǒng)民法上，有同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的說法，但是沒有關(guān)于先履行抗辯權(quán)的概念。先履行抗辯權(quán)是《合同法》第67條首次明確的。

所謂先履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方得拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方得拒絕其相應(yīng)的履行要求的權(quán)利。

先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：第一， 須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；第二， 雙方債務(wù)須有先后履行順序；第三， 先履行一方未履行債務(wù)或其履行不符合約定。

先履行抗辯權(quán)基本跟同時(shí)履行抗辯權(quán)是一樣的，唯一的不同是先履行抗辯權(quán)的債務(wù)履行有先后順序；同時(shí)履行抗辯權(quán)的債務(wù)履行沒有先后順序。

與救濟(jì)

先履行抗辯權(quán)與合同解除權(quán)都是對違約的救濟(jì)（合同解除權(quán)還可因不可抗力的發(fā)生），但二者也有明顯區(qū)別。

第一，先履行抗辯權(quán)屬一時(shí)的抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)僅阻卻合同履行效力的發(fā)生，并不產(chǎn)生消滅合同的法律效果。當(dāng)產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)的原因消失后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同。合同解除，則消滅合同的履行效力。在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方可以徑直通知對方解除合同，當(dāng)事人雙方也可以以合意的方式解除合同。先履行抗辯權(quán)純粹是單方行為，這種權(quán)利的行使，在符合法定條件時(shí)，依一方的意思已足，不必借助對方的行為和意思表示。

第二，先履行抗辯權(quán)的產(chǎn)生原因，是一方當(dāng)事人先期違約，合同法定解除權(quán)的產(chǎn)生原因，是一方先期違約或發(fā)生不可抗力以至合同履行不必要或不可能，沒有法定理由，當(dāng)事人也可協(xié)商解除合同。先履行抗辯權(quán)屬于負(fù)后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，合同解除權(quán)如因違約發(fā)生，屬被違約人（被違約人一般屬后履行義務(wù)人），如因不可抗力發(fā)生，則屬直接遭受不可抗力的一方當(dāng)事人。就違約而言，因違約導(dǎo)致合同履行不必要或不可能，則被違約人只能采用解除合同的救濟(jì)方法，一方當(dāng)事人違約，但合同履行尚有必要和可能，另一方當(dāng)事人可以行使先履行抗辯權(quán)，中止履行合同義務(wù)，等待對方的履行。

第三，在兩種權(quán)利可以選擇行使的場合，行使先履行抗辯權(quán)可以節(jié)約合同成本，保證當(dāng)事人的履行利益。如依照經(jīng)濟(jì)合同法第26條的規(guī)定，一方屆期未履行合同時(shí)，另一方有權(quán)通知對方解除合同。事實(shí)上，對所有屆期未履行的合同，不能都適用解除的方法，因?yàn)榻獬贤幢胤媳贿`約人的最大利益，而行使先履行抗辯權(quán)，往往能使被違約人履約，最終實(shí)現(xiàn)合同目的。先履行抗辯權(quán)與合同解除權(quán)也可分兩步行使，當(dāng)行使先履行抗辯權(quán)后，對方仍未履行，可再行使合同解除權(quán)，并要求違約方承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

與同時(shí)履行抗辯

先履行抗辯權(quán)易與同時(shí)履行抗辯權(quán)相混淆。在論述同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，有的學(xué)者在嚴(yán)格意義仁理解“同時(shí)履行”。嚴(yán)格意義上的“同時(shí)履行”，是指合同沒有約定，法律也沒有規(guī)定哪一方當(dāng)事人應(yīng)先履行合同義務(wù)時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行合同義務(wù)。多數(shù)學(xué)者在研究同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，所稱同時(shí)履行，除包括嚴(yán)格意義上的同時(shí)履行之外，還包括一方先履行，一方后履行，但履行期均已屆至的情況。對同時(shí)履行作擴(kuò)一大解釋的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的抗辯權(quán)，稱為擴(kuò)張意義上的同時(shí)履行抗辯權(quán)。在“擴(kuò)張”的基礎(chǔ)上研究同時(shí)履行抗辯權(quán)，受有關(guān)立法例的影響?！兜聡穹ǖ洹返?20條〔契約不履行的抗辯〕中規(guī)定：因雙務(wù)契約而負(fù)擔(dān)債務(wù)者，在他方未為對待給付之前，得拒絕自己的給付，但自己有先為給付的義務(wù)者，不在此限?！度毡久穹ǖ洹返?33條〔同時(shí)履行抗辯權(quán)〕規(guī)定：雙務(wù)契約當(dāng)事人的一方，于相對人履行債務(wù)前，可以拒絕履行自己的債務(wù)。但是，相對人的債務(wù)不在清償期時(shí)，不在此限。從上述規(guī)定看，同時(shí)履行抗辯權(quán)實(shí)際上可產(chǎn)生于兩種情況：其一，雙方當(dāng)事人負(fù)同時(shí)履行義務(wù)，一方未為對待給付之前，另一方得拒絕履行自己的給付。其二，一方有先為給付的義務(wù)而未為給付之前，另一方得拒絕履行自己的給付。這兩種情況都可以產(chǎn)生履行抗辯權(quán)，前者是最本質(zhì)意義上的同時(shí)履行抗辯權(quán)，后者雖被學(xué)者納入同時(shí)履行抗辯權(quán)的研究范圍，但與同時(shí)履行抗辯的作用、適用規(guī)則、效果等已相去甚遠(yuǎn)。囿于德、日兩國的規(guī)定研究同時(shí)履行抗辯權(quán)，對同時(shí)履行作擴(kuò)張解釋，則偏離了同時(shí)履行的本質(zhì)意義，且概念模糊，使人難以把握要領(lǐng)。筆者的基本思路是將第二種情況，即一方先履行、一方后履行的抗辯在先履行抗辯的題目下研究，將同時(shí)履行抗辯權(quán)與先履行抗辯權(quán)相區(qū)分。

與不安抗辯權(quán)

既然先履行抗辯權(quán)屬于負(fù)在后履行義務(wù)一方享有的抗辯權(quán)，這就使其與不安抗辯權(quán)有了明顯區(qū)別。不安抗辯權(quán)是負(fù)在先履行義務(wù)的一方享有的抗辯權(quán)，當(dāng)預(yù)期的回報(bào)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)，產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。在行使不安抗辯權(quán)時(shí)，并不要求對方履行義務(wù)期限屆至，而只要求行使不安抗辯權(quán)一方履行期屆至。如果負(fù)在先履行義務(wù)的一方履行期末屆至，不產(chǎn)生不安抗辯權(quán)，因履行期末屆至，他只能暫停履行的準(zhǔn)備，而無從停止履行。先履行抗辯權(quán)的產(chǎn)生和行使，須雙方履行期均已屆至，但必須一方履行期在前，一方履行期在后。在先一方未屆履行期，另一方無權(quán)要求其履行，先履行抗辯權(quán)無產(chǎn)生的必要，在后履行的一方未屆履行期，履行效力尚處于凍結(jié)狀態(tài)，也無產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)的基礎(chǔ)。

不安抗辯權(quán)產(chǎn)生的實(shí)體條件是對方有不能為對待給付的危險(xiǎn)，使自己的交換目的不能實(shí)現(xiàn)。在對方履行期屆至以前，這種危險(xiǎn)只是一種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而不是一種現(xiàn)實(shí)。若等現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，則已無抗辯的機(jī)會(huì)和必要了。先履行抗辯權(quán)是對方的違約已成為現(xiàn)實(shí)。若在先履行的一方按合同的約定履行，則在后履行的一無從產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)，如果其不依約履行，則構(gòu)成違約行為。

創(chuàng)立先履行抗辯權(quán)的概念，則更加完善了履行抗辯制度。三種抗辯權(quán)同時(shí)存在，即負(fù)先履行義務(wù)者有不安抗辯權(quán)，負(fù)同時(shí)履行義務(wù)者有同時(shí)履行抗辯權(quán)，負(fù)后履行義務(wù)者有先履行抗辯權(quán)。

1對價(jià)關(guān)系

很多學(xué)者認(rèn)為，同時(shí)履行抗辯權(quán)成立的前提，是同一雙務(wù)合同中存在互為對價(jià)關(guān)系的兩項(xiàng)債務(wù)。“根據(jù)同時(shí)履行抗辯權(quán)，在對方未為對待給付或未為對待給付之提出以前，可以將自己的給付保留。”因雙務(wù)合同的效力在于兩項(xiàng)給付的交換，在“同時(shí)履行”的情況下，以拒絕給付對抗拒絕給付，是同時(shí)履行抗辯權(quán)的應(yīng)有之義。

先履行抗辯權(quán)不必有“對待給付”的限制，權(quán)利義務(wù)即使無對價(jià)關(guān)系也可成立先履行抗辯權(quán)。早在1773年，曼思菲爾德代表英國王座法庭審理了金斯頓訴普雷斯頓一案。在該案中，一個(gè)經(jīng)營絲綢的商人與他的徒弟訂立了一個(gè)合同，約定在一年零三個(gè)月以后把他的生意轉(zhuǎn)讓給他的徒弟和另一個(gè)合伙人。作為該轉(zhuǎn)讓的代價(jià)，該徒弟將以按月分期付款的方式就這一轉(zhuǎn)讓向該商人付款。為了保證能付款，該徒弟將在該轉(zhuǎn)讓發(fā)生前向該商人提供充分的擔(dān)保。后來，該商人沒有把其生意轉(zhuǎn)讓給他的徒弟。該徒弟提起訴訟，要求獲得賠償。該商人提出的反駁理由是，該徒弟沒有按合同的規(guī)定就這一轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保。該徒弟的律師反駁說，該商人轉(zhuǎn)讓其生意的諾言獨(dú)立于該徒弟提供擔(dān)保的諾言，因此，該商人可以就該徒弟的違約另行起訴。曼斯菲爾德否定了這一觀點(diǎn)，判決該商人勝訴。英美法雖然不使用履行抗辯權(quán)的概念，但案件折射的原理和規(guī)則，在實(shí)質(zhì)上與大陸法并無二致。

該徒弟提供擔(dān)保與該商人轉(zhuǎn)讓生意，兩者不是對待給付的關(guān)系。但是一方的履行已經(jīng)成為另一方履行的條件，因此前者不履行就可以成為后者不履行的理由。這一觀點(diǎn)用來解釋本文所說的先履行抗辯權(quán)，應(yīng)當(dāng)是有說服力的。再進(jìn)一步說，先履行抗辯權(quán)的成立，不以雙務(wù)合同的對待給付或?qū)r(jià)關(guān)系為限。只要一方的履行是另一方履行的先決條件，后履行者可以行使先履行抗辯權(quán)。當(dāng)然，在互為對價(jià)兩項(xiàng)債務(wù)中，負(fù)有先履行義務(wù)一方不履行，另一方更可成立先履行抗辯權(quán)。

2雙方債務(wù)到期

同時(shí)履行抗辯權(quán)與先履行抗辯權(quán)都以雙方當(dāng)事人所負(fù)債務(wù)到期為成立條件，但兩種到期的具體要求不同。同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用，是雙方對待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在使雙方所負(fù)的債務(wù)同時(shí)履行，雙方享有的債權(quán)同時(shí)實(shí)現(xiàn)，所以，只有在雙方的債務(wù)同時(shí)到期時(shí)，才能行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)的成立，要求雙方所負(fù)債務(wù)到期，但一方履行期在前，一方履行期在后。在后一方履行的一方，以另一方的履行為自己履行的條件或因在后履行享有期限利益。當(dāng)一方應(yīng)先為履行而未履行或雖履行而不符合約定條件時(shí)，另一方可成立先履行抗辯權(quán)。

預(yù)期違約，是方當(dāng)事人在合同履行期屆至以前明示或默示毀約，另一方能否因此成立先履行抗辯權(quán)?對預(yù)期違約的救濟(jì)，是解除合同或立即起訴，要求法院保護(hù)自己的權(quán)利。對預(yù)期違約，當(dāng)事人還可以要求對方撤回毀約的意思表示，到期如約履行合同。預(yù)期違約，可能是在后履行的一方違約，在先履行的一方可保留自己的給付，但這不是行使先履行抗辯權(quán)的行為。預(yù)期違約，也可能是負(fù)在先履行義務(wù)一方違約，在后履行的一方不欲解除合同，而等待對方的履行，此時(shí)可中止自己的履行準(zhǔn)備工作，以防止損失的擴(kuò)大。此種行為本身，因僅僅是中止履行準(zhǔn)備工作，尚不是嚴(yán)格意義的先履行抗辯權(quán)。但這種行為，隨著履行期的屆至，可以在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為先履行抗辯權(quán)。比如甲方（買方）與乙方（賣方）雙方訂立買賣棉花的合同合同約定甲方交款后七日內(nèi)提貨。合同簽訂后，甲方向乙方表示因市場行情的變化，不再需要棉花，表示到期將不付款。甲方為預(yù)期毀約。乙方為能保證收到貨款后及時(shí)交貨，在甲方款到前就必須準(zhǔn)備貨源、租用倉庫等。在接到甲方的通知后，乙方一方面可要求甲方撤回毀約的意思表示，同時(shí)可暫停組織貨源、租用倉庫。如甲方到期履行了付款義務(wù)，而乙方就合理的遲延不負(fù)違約責(zé)任。在這種特定情況下，可認(rèn)為乙方合理的遲延是行使先履行抗辯權(quán)的結(jié)果，即乙方中止履行合同準(zhǔn)備工作的行為，應(yīng)認(rèn)為是行使先履行抗辯權(quán)的行為。如甲方仍拒絕履行合同，合同最終歸于解除，則因乙方停止履行準(zhǔn)備而減少了損失。甲方的違約成本隨之減少。此時(shí)，就無所謂先履行抗辯權(quán)了。

1行使

行使先履行抗辯權(quán)，表現(xiàn)為當(dāng)事人在履行期屆至?xí)r，拒絕履行自己的合同義務(wù)。這種拒絕履行合同義務(wù)的行為，可以表述為“保留自己的給付”，也可以表述為“中止履行合同義務(wù)”。行使履行抗辯權(quán)，是否需要向?qū)Ψ阶髅鞔_的意思表示?是否應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知另一方，應(yīng)區(qū)別不同的情況，采用不同的規(guī)則。

第一，當(dāng)因?qū)Ψ?a href="/wiki/term-3081.html" class="taglink">不履行合同義務(wù)而行使先履行抗辯權(quán)的時(shí)候，可以不通知對方。因?yàn)椴煌ㄖ獙Ψ?，不?huì)因?yàn)槲赐ㄖo對方造成危害。行使先履行抗辯權(quán)的表現(xiàn)，是屆期不履行債務(wù)，此時(shí)應(yīng)推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的對抗權(quán)利。行使先履行抗辯權(quán)而未通知另一方并不構(gòu)成合同責(zé)任。這不同于行使不安抗辯權(quán)。行使不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人要及時(shí)通知另一方當(dāng)事人。

因?yàn)?，行使不安抗辯權(quán)的一方，是依照合同或法律負(fù)有先履行義務(wù)的方當(dāng)事人。通知對方，使對方有一舉證的機(jī)會(huì)或能及時(shí)采取減損措施。對于行使先履行抗辯權(quán)者來說，負(fù)有后履行的義務(wù)，對方負(fù)有先履行的義務(wù)。負(fù)有先履行義務(wù)的一方因故不能履行，應(yīng)當(dāng)通知負(fù)有后履行義務(wù)的一方。如果負(fù)有先履行義務(wù)的一方?jīng)]有一履行義務(wù)而要求另一方履行，后者應(yīng)當(dāng)將拒絕的意思明確通知對方。當(dāng)然，行使先履行抗辯權(quán)的一方也可以主動(dòng)通知對方，要求其實(shí)際履行合同。

第二，當(dāng)負(fù)有一先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的履行有重大瑕疵時(shí)，或只履行一部分時(shí)，依誠實(shí)信用原則，另一方當(dāng)事人行使先履行抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)通知對方，給對方舉證、解釋、改正的機(jī)會(huì)，防止損失的擴(kuò)大。因?yàn)?，在先履行的一方，有時(shí)可能不了解自己履行的效果。比如，合同約定甲方1月2日發(fā)貨，乙方3月1日付款。乙方在收到貨物時(shí)，發(fā)現(xiàn)貨物與合同約定嚴(yán)重不符，他可以在履行期屆至?xí)r，拒絕付款，同時(shí)通知對方，對方可以及時(shí)提出解決問題的辦法。

2消滅

先履行抗辯權(quán)依存于合同的履行效力，不可能永久存續(xù)。當(dāng)先期違約人糾正違約，使合同的履行趨于正常，滿足或基本滿足另一方的履行利益時(shí)，先履行抗辯權(quán)消滅。行使履行抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)恢復(fù)履行，否則構(gòu)成違約責(zé)任。當(dāng)事人行使先履行抗辯權(quán)無效果時(shí)，可根據(jù)法定條件通知對方解除合同。合同解除，視合同自始無履行效力，使依合同產(chǎn)生的先履行抗辯權(quán)消滅。合同撤銷，履行效力消滅，也無履行抗辯權(quán)可言。合同無效，無履行效力，不產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)，但可產(chǎn)生權(quán)利不成立或消滅的抗辯權(quán)。

一、案情概要

　　發(fā)包人甲公司與承包人乙公司于 2003 年 1 月 17 日簽訂《S 市建設(shè)工程施工合同》，約定了﹙與評釋密切相關(guān)的﹚如下內(nèi)容：工程為 A 、B、C、D 棟住宅樓及 E 棟裙樓，合同價(jià)款 18910 萬元人民幣。承包人向現(xiàn)場工程師提交當(dāng)月已完工程量報(bào)告的時(shí)間為每月 25 日，現(xiàn)場工程師接到報(bào)告后 7 日內(nèi)按設(shè)計(jì)圖紙核實(shí)已完工程量，并在 24 小時(shí)通知承包人，承包人為計(jì)量提供便利條件并派人參加。承包人接到收到通知后不參加計(jì)量，計(jì)量結(jié)果有效，作為工程款支付的依據(jù)。在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后 14 日內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程進(jìn)度款。按約定的時(shí)間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款﹙進(jìn)度款﹚同期結(jié)算。發(fā)包人不按合同約定支付工程款﹙進(jìn)度款﹚，雙方未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。工程竣工驗(yàn)收合格后 21 日內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價(jià)款及本施工合同條款約定的合同價(jià)款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工結(jié)算。發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后 28 日內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或提出修改意見。經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見后，發(fā)包人通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后 63 日內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第 64日起向承包人以銀行同期貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。承包人收到竣工結(jié)算價(jià)款后 14 日內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。

　　2003 年 3 月 17 日，發(fā)包人甲公司與承包人乙公司簽訂《工程承包補(bǔ)充協(xié)議書》，約定了﹙與評釋密切相關(guān)的﹚如下內(nèi)容：主體工程封頂后，合格部分工程進(jìn)度款在 15 日內(nèi)支付，其進(jìn)度款按主體工程款累計(jì)的 30% 作為第一次支付，以后按每月支付 10% ，主體工程款支付到 85% 時(shí)停止支付。工程封頂進(jìn)入裝修階段，按當(dāng)月完成工程量的 70% 計(jì)算進(jìn)度款，次月的第 15 日支付。工程竣工驗(yàn)收后，達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)，工程款支付 90% ，工程結(jié)算款后留 3% 作工程質(zhì)量保證金，其余款項(xiàng)一次付清。

　　2003 年 6 月 6 日，涉案工程開工，A 、B、C、D 棟主樓于 2005 年 5 月 26 日驗(yàn)收合格。但 E 棟裙樓自2004年 1 月 2 日起停工至今，其原因如何，系爭雙方各執(zhí)一詞。乙公司認(rèn)為，《工程承包補(bǔ)充協(xié)議書》約定，E 棟裙樓施工至 28 米，20 28 米為一層，非經(jīng)雙方協(xié)商一致，任何一方不得擅自變更合同約定。否則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但甲公司單方面違反合同約定，在 24 米處擅自分包增加鋼結(jié)構(gòu)層。且 E 棟裙樓于 24 米處結(jié)構(gòu)層增加后，乙公司多次要求甲公司提供圖紙以便施工，但甲公司至今沒有提供合法的經(jīng)設(shè)計(jì)單位確認(rèn)的變更設(shè)計(jì)圖紙，乙公司不可能繼續(xù)施工。甲公司則辯稱，E 棟裙樓自開工以來一直處于不間斷穿插作業(yè)狀態(tài)，而不是自 2004 年 1 月 2 日停工至今。停工令屬于工程施工中的重大事項(xiàng)，甲公司從未發(fā)布過停工通知。乙公司擅自停工，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。E 棟裙樓至今未完工的責(zé)任完全在于乙公司。

　　2005 月 6 月 8 日，乙公司向甲公司提交了《工程結(jié)算書》及其他資料。甲公司從 2003 年 9 月 17日至 2005 年 5 月 24 日向乙公司支付的款項(xiàng)為 10840 萬元人民幣。

　　乙公司訴至 A 法院，認(rèn)為主體工程已于 2004 年 5 月封頂，2004 年 3 月 2 日，乙公司向甲公司及監(jiān)理公司分別報(bào)送了工程預(yù)算書，承建面積為 139298.05 平方米，工程造價(jià)為 154843606.67 元人民幣。至今未得到甲公司的異議。故從 2004 年 3 月 10 日起，乙公司所報(bào)主體工程款理應(yīng)視為被確認(rèn)，可作為甲公司支付工程款的依據(jù)。從 2003 年 6 月起至 2005 年 4 月 25 日止，累計(jì)建 設(shè) 工 程 價(jià) 款 為192897964 元人民幣，扣除已付 11230 萬元人民幣﹙含鋼材款 400 萬元人民幣﹚，共欠工程 80597964 元人民幣。該工程現(xiàn)已竣工驗(yàn)收合格，依據(jù)《工程承包補(bǔ)充協(xié)議書》的約定，甲公司應(yīng)付工程進(jìn)度款72538167 元人民幣，應(yīng)付工程進(jìn)度款利息 3283330 元人民幣﹙截至 2005 年 5 月 25 日﹚。

　　甲公司的抗辯如下：﹙1﹚乙公司未按合同約定全部完成承包范圍內(nèi)的全部工程內(nèi)容，即 E 棟裙樓至今尚未封頂，裝修部分仍未動(dòng)工，整體工程沒有全部完成，無法進(jìn)行整體工程驗(yàn)收，也無法進(jìn)行整體工程結(jié)算。﹙2﹚乙公司稱涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，單方面認(rèn)定實(shí)際完成工程造價(jià) 192897964 元人民幣，并以此認(rèn)定甲公司拖欠工程進(jìn)度款，結(jié)算工程余款，均無依據(jù)。﹙3﹚系爭合同約定，在整體工程竣工驗(yàn)收后，進(jìn)行整體工程結(jié)算，工程結(jié)算后，才支付工程余款。E 棟裙樓尚未完工，無法進(jìn)行整體工程驗(yàn)收和無法進(jìn)行整體工程結(jié)算，工程余款也無法確定。

　　另，關(guān)于 E 棟裙樓停工的原因、停工是否構(gòu)成違約以及應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任等問題，甲公司已另案訴至 S 市中級人民法院，尚未結(jié)案。

　　二、判決要旨

　　系爭《工程承包補(bǔ)充協(xié)議書》關(guān)于“主體工程封頂后，合格部分工程進(jìn)度款在 15 日內(nèi)支付，其進(jìn)度款按主體工程款累計(jì)的 30% 作為第一次支付，以后按每月支付 10% ，主體工程款支付到 85% 時(shí)停止支付。工程封頂進(jìn)入裝修階段，按當(dāng)月完成工程量的 70% 計(jì)算進(jìn)度款，次月的第 15 日支付。工程竣工驗(yàn)收后，達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)，工程款支付 90% ，工程結(jié)算款后留 3% 作工程質(zhì)量保證金，其余款項(xiàng)一次付清”的約定﹙第 6 條﹚，這表明系爭合同的履行順序?yàn)?，乙公司先全墊資施工至封頂，甲公司再依照合同約定的比例支付工程進(jìn)度款和工程款，因此，乙公司的墊資施工的履行義務(wù)在先，甲公司支付工程款的履行義務(wù)在后。甲公司以乙公司履行義務(wù)不符合約定為由拒絕支付工程款，是行使先履行抗辯權(quán)的行為，如該抗辯權(quán)成立，在法律效果上的表現(xiàn)是甲公司有權(quán)拒絕支付全部或部分工程款。因此，該抗辯權(quán)的行使是甲公司在本案