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不可抗力

不可抗力是一項(xiàng)免責(zé)條款，是指合同簽訂后，發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見、無法避免、無法控制、無法克服的意外事件（如戰(zhàn)爭、車禍等）或自然災(zāi)害（如地震、火災(zāi)、水災(zāi)等），以致合同當(dāng)事人不能依約履行職責(zé)或不能如期履行職責(zé)，發(fā)生意外事件或遭受自然災(zāi)害的一方可以免除履行職責(zé)的責(zé)任或推遲履行職責(zé)。

當(dāng)事人自身能力不能抗拒也無法預(yù)防的客觀情況或事故。不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為的、社會因素引起的。前者如地震、水災(zāi)、旱災(zāi)等，后者如戰(zhàn)爭、政府禁令、罷工等。不可抗力所造成的是一種法律事實(shí)。當(dāng)不可抗力事故發(fā)生后，可能會導(dǎo)致原有經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變更、消滅，如必須變更或解除經(jīng)濟(jì)合同；也可能導(dǎo)致新的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的產(chǎn)生，如財(cái)產(chǎn)投保人在遇到因不可抗力所受到的在保險(xiǎn)范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，與保險(xiǎn)公司之間產(chǎn)生出賠償關(guān)系。當(dāng)不可抗力事故發(fā)生后，遭遇事故一方應(yīng)采取一切措施，使損失減少到最低限度。在訂立買賣合同時(shí)，一般都訂有不可抗力條款，其內(nèi)容包括：不可抗力內(nèi)容；遭到不可抗力事故的一方，向另一方提出事故報(bào)告和證明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的責(zé)任范圍。如因不可抗力使合同無法履行，則應(yīng)解除合同。如不可抗力只是暫時(shí)阻礙合同履行，則一般采取延期履行合同的方式。凡發(fā)生不可抗力事故，當(dāng)事方已盡力采取補(bǔ)救措施但仍未能避免損失的情況下，可不負(fù)賠償責(zé)任。

不可抗力主要包括以下幾種情形：

1．自然災(zāi)害、如臺風(fēng)、洪水、地震；

2．政府行為，如征收、征用

3．社會異常事件，如罷工、騷亂。

在不可抗力的適用上，有以下問題值得注意：

1．合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定

2．不可抗力條款是法定免責(zé)條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé)；如大于法定范圍，超出部分應(yīng)視為另外成立了免責(zé)條款

3．不可抗力作為免責(zé)條款具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。

4．不可抗力的免責(zé)效力。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。但有以下列外：

（1）金錢債務(wù)的遲延責(zé)任不得因不可抗力而免除。

（2）遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責(zé)效力。

關(guān)于不可抗力的范圍，國際上并無統(tǒng)一的解釋，當(dāng)事人在合同訂立時(shí)可自行商定。一般有概括式、列舉式和綜合式三種規(guī)定方法。概括式對不可抗力范圍只作籠統(tǒng)規(guī)定；列舉式是將不可抗力事件逐一列出；綜合式，即列舉式與綜合式相結(jié)合，對經(jīng)?？赡馨l(fā)生的不可抗力事件(如戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)等)列出的同時(shí)，再加上“以及雙方同意的其他不可抗力事件”的文句。綜合式的規(guī)定方法，，既明確、具體，又有一定的靈活性。目前，在我進(jìn)出口貿(mào)易合同中，一般都采用綜合式。

不可抗力與意外事件。實(shí)際上，民法通則和合同法均未將意外事件作為免責(zé)條件。因此，多數(shù)學(xué)者主張意外事件不應(yīng)該作為免責(zé)事由。

指合同訂立時(shí)不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。構(gòu)成不可抗力必須具備以下要件：A.不可預(yù)見的偶然性。不可抗力所指的事件必須是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不可預(yù)見的事件，它在合同訂立后的發(fā)生純屬偶然。當(dāng)然，這種預(yù)料之外的偶然事件，并非是當(dāng)事人完全不能想象的事件，有些偶然事件并非當(dāng)事人完全不能預(yù)見。但是由于它出現(xiàn)的概率極小，而被當(dāng)事人忽略不計(jì)，把它排除在正常情況之外，但結(jié)果這種偶然事件真的出現(xiàn)了，這類事件仍然屬于不可預(yù)見的事件。在正常情況下，判斷其能否預(yù)見到某一事件的發(fā)生有兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)：一是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即在某種具體情況下，一般理智正常的人能夠預(yù)見到的，該合同當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。如果對該種事件的預(yù)見需要一定的專門知識，那么只要具有這種專業(yè)知識的一般正常水平的人所能預(yù)見到的事件則該合同當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)預(yù)見。二是主觀標(biāo)準(zhǔn)，就是在某種具體情況下，根據(jù)行為人的主觀條件，如當(dāng)事人的年齡、發(fā)育狀況、知識水平、職業(yè)狀況、受教育程度以及綜合能力等因素來判斷合同當(dāng)事人是否應(yīng)該預(yù)見到。B.不可控制的客觀性。不可抗力事件必須是該事件的發(fā)生是因?yàn)?a href="/wiki/term-2388.html" class="taglink">債務(wù)人不可控制的客觀原因所導(dǎo)致的，債務(wù)人對事件的發(fā)生在主觀上既無故意，也無過失，主觀上也不能阻它發(fā)生。債務(wù)人對于非因?yàn)榭?a href="/wiki/term-6371.html" class="taglink">歸責(zé)于自己的原因而產(chǎn)生的事件，如果能夠通過主觀努力克服它，就必須努力去做，否則就不足以免除其債務(wù)。

不可抗力事件的不可預(yù)見性和偶然性決定了人們不可能列舉出它的全部外延，不能窮盡人類和自然界可能發(fā)生的種種偶然事件。所以，盡管世界各國都承認(rèn)不可抗力可以免責(zé)，但是沒有一個國家能夠確切地規(guī)定不可抗力的范圍，而且由于習(xí)慣和法律意識不同，各國對不可抗力的范圍理解也不同。根據(jù)中國實(shí)踐、國際貿(mào)易慣例和多數(shù)國家有關(guān)法律的解釋，不可抗力事件的范圍主要由兩部分構(gòu)成：一是由自然原因引起的自然現(xiàn)象，如，火災(zāi)、旱災(zāi)、地震、風(fēng)災(zāi)、大雪、山崩等；二是由社會原因引起的社會現(xiàn)象，如，戰(zhàn)爭、動亂、政府干預(yù)、罷工、禁運(yùn)、市場行情等。一般來說，把自然現(xiàn)象及戰(zhàn)爭、嚴(yán)重的動亂看成不可抗力事件各國是一致的，而對上述事件以外的人為障礙,如政府干預(yù)、不頒發(fā)許可證、罷工、市場行情的劇烈波動，以及政府禁令、禁運(yùn)及政府行為等歸入不可抗力事件常引起爭議。因此，當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)應(yīng)具體約定不可抗力的范圍。事實(shí)上，各國都允許當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)自行約定不可抗力的范圍。自行約定不可抗力的范圍實(shí)際上等于自訂免責(zé)條款。當(dāng)事人訂立這類條款的方法一般有三種：一種是概括式。即在合同中只概括地規(guī)定不可抗力事件的含義，不具體羅列可能發(fā)生的事件。如果合同簽訂后，客觀情況發(fā)生了變化，雙方對其含義發(fā)生爭執(zhí)，則由受理案件的仲裁機(jī)關(guān)或法院根據(jù)合同的含義解釋發(fā)生的客觀情況是否構(gòu)成成不可抗力；另一種是列舉式。即在合同中把屬于不可抗力的事件一一羅列出來，凡是發(fā)生了所羅列的事件即構(gòu)成不可抗力，凡是發(fā)生了合同中未列舉的事件，即不構(gòu)成不可抗力事件；第三種是綜合式，即在合同中既概括不可抗力的具體含義，又列舉屬于不可抗力范圍的事件。

不可抗力條款是一種免責(zé)條款，即免除由于不可抗力事件而違約的一方的違約責(zé)任。一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容包括：不可抗力事件的范圍，事件發(fā)生后通知對方的期限，出具證明文件的機(jī)構(gòu)以及不可抗力事件的后果。

中國進(jìn)出口合同中的不可抗力條款，按對不可抗力事件范圍規(guī)定的不同，主要有以下三種方式：

（1）概括式，即對不可抗力事件作籠統(tǒng)的提示，如“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延遲履行合同的一方可不負(fù)有違約責(zé)任。但應(yīng)立即以電傳或傳真通知對方，并在XX天內(nèi)以航空掛號信向?qū)Ψ教峁┲袊鴩H貿(mào)易促進(jìn)委員會出具的證明書’。

（2）列舉式，即逐一訂明不可抗力事件的種類。如“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雪的原因而不能履行合同或延遲履行合同的一方不負(fù)有違約責(zé)任......”。

（3）綜合式，即將概括式和列舉式合并在一起，如“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不負(fù)有違約責(zé)任......”。綜合式是最為常用的一種方式。

買賣雙方簽訂合同后，有時(shí)會出現(xiàn)一些意外事故而影響合同的履行，為避免產(chǎn)生不必要的矛盾，雙方當(dāng)事人應(yīng)在合同中訂立不可抗力條款?！逗贤ā返谝话僖皇邨l規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力事件。

發(fā)生不可抗力事故后，應(yīng)按約定的處理原則及時(shí)進(jìn)行處理。不可抗力的后果有兩種：一種是解除合同，一種是延期履行合同。究竟如何處理，應(yīng)視事故的原因、性質(zhì)、規(guī)模及其對履行合同所產(chǎn)生的實(shí)際影響程度而定。

中國法律規(guī)定，當(dāng)不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人一方因不能按規(guī)定履約要取得免責(zé)權(quán)利，必須及時(shí)通知另一方，并在合理時(shí)間內(nèi)提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，如果當(dāng)事人一方未及時(shí)通知而給對方造成損害的，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。在實(shí)踐中，為防止?fàn)幾h發(fā)生，不可抗力條款中應(yīng)明確規(guī)定具體的通知和提交證明文件的期限和方式。

關(guān)于不可抗力的出證機(jī)構(gòu)，在中國，一般由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（中國國際商會）出具；如由對方提供時(shí)，則大多數(shù)由當(dāng)?shù)氐纳虝?a href="/wiki/term-1059.html" class="taglink">登記注冊的公證機(jī)構(gòu)出具。另一方當(dāng)事人收到不可抗力的通知及證明文件后，無論同意與否，都應(yīng)及時(shí)回復(fù)。

1）必須及時(shí)通知另一方，并在合理時(shí)間內(nèi)提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，如果當(dāng)事人一方未及時(shí)通知而給對方造成損害的，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

2）不可抗力條款中應(yīng)明確規(guī)定具體的通知和提交證明文件的期限和方式。

3）收到不可抗力的通知及證明文件后，無論同意與否，都應(yīng)及時(shí)回復(fù)。

《民法通則》

《中華人民共和國合同法》

《合同法》司法解釋（一）

《合同法》司法解釋（二）

論侵權(quán)責(zé)任法中的不可抗力抗辯及其適用

【摘要】不可抗力作為一項(xiàng)重要的民事責(zé)任抗辯事由，在我國相關(guān)法律中作有明確規(guī)定，但對其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權(quán)法領(lǐng)域，不可抗力抗辯的規(guī)范目的在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對自然現(xiàn)象、社會事件等外在原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，不可抗力的構(gòu)成要件亦應(yīng)依此進(jìn)行細(xì)化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時(shí)而異的法律概念，應(yīng)在個案中結(jié)合具體案情并進(jìn)行利益衡量，以確定是否構(gòu)成不可抗力及行為人能否免責(zé)或減責(zé)。不可抗力在不同的歸責(zé)原則下有不同的發(fā)揮作用的機(jī)制，法律效力亦有區(qū)別，須進(jìn)行類型化分析；《侵權(quán)責(zé)任法》中對不可抗力抗辯的一般規(guī)定較為合理，但在無過錯責(zé)任領(lǐng)域擴(kuò)大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當(dāng)，尚有推敲的余地。

【關(guān)鍵詞】不可抗力；災(zāi)事糾紛；抗辯事由；侵權(quán)責(zé)任法

【正文】

　　引言

　　從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關(guān)災(zāi)事糾紛特別是建筑物及其他構(gòu)筑物倒塌引發(fā)的人身損害糾紛能否進(jìn)入訴訟程序，官方、理論界及實(shí)務(wù)界都有不同的認(rèn)識，也曾成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。但實(shí)踐中絕大多數(shù)災(zāi)事糾紛案件都經(jīng)歷了暫不受理或暫緩立案的命運(yùn)，訴訟外調(diào)解、和解與協(xié)調(diào)這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。[1]在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態(tài)的合理性，也絕不懷疑政府主導(dǎo)的社會救助是解決災(zāi)后重建諸問題的有效措施，更不否認(rèn)責(zé)任保險(xiǎn)制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對相關(guān)法律問題繼續(xù)進(jìn)行深入研究的理由，特別是考慮到巨災(zāi)保險(xiǎn)機(jī)制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會不恰當(dāng)?shù)氖拐?cái)政負(fù)擔(dān)激增，其能否充分補(bǔ)償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個正義的法律體系均不能容許嚴(yán)重違法的企業(yè)或個人逍遙法外，法律上對有責(zé)任者的縱容可能會給將來帶來更大的災(zāi)難。因此建立包括國家救助、商業(yè)保險(xiǎn)與侵權(quán)損害賠償等在內(nèi)的多元救濟(jì)救濟(jì)機(jī)制是必要的，也是可行的。{1}除了地震，近些年來在各地頻發(fā)的巨大災(zāi)害如非典、雪災(zāi)、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統(tǒng)法律提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中一個重要問題便是在災(zāi)事糾紛中侵權(quán)責(zé)任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統(tǒng)民法上不可抗力這個概念密切相關(guān)。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對今后類似災(zāi)難發(fā)生后如何解決相關(guān)糾紛提供有益的思路。

　　依法律規(guī)定和學(xué)理共識，不可抗力為民法責(zé)任構(gòu)成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中都對其作有明確規(guī)定，而在一些特別法如《環(huán)境保護(hù)法》、《電力法》、《郵政法》中，對不可抗力的范圍與效力也有特殊規(guī)定。但學(xué)界之前對不可抗力的研究多集中于合同法領(lǐng)域，且對不可抗力的諸多具體問題如判斷標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權(quán)責(zé)任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險(xiǎn)責(zé)任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當(dāng)，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權(quán)責(zé)任法為中心，闡述不可抗力的內(nèi)涵與外延，為不可抗力抗辯確立規(guī)則、劃定邊界，明確其在過錯責(zé)任領(lǐng)域與無過錯責(zé)任領(lǐng)域適用場景的差異，并對我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋、反思與展望。

　　一、不可抗力之概念檢視與本質(zhì)探究

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　　不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責(zé)任。羅馬法中將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為事變或意外事件，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。事變分為輕微事變和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、火災(zāi)、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時(shí)，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)，“被偶然事件擊中者自擔(dān)損失”之法諺即源出于此。[2]（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規(guī)定不可抗力的法律效力，{2}即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”（第107條），還對其概念與構(gòu)成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規(guī)定方面有所完善，即“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”，而非不加區(qū)分的全部免責(zé)。新近出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》則只是在第29條簡要的規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”根據(jù)我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應(yīng)被界定為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”但這一經(jīng)典表述并未完全廓清不可抗力的內(nèi)涵與外延，至少還有如下兩個問題需要探討：

　　其一，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標(biāo)準(zhǔn)如何？對此學(xué)界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點(diǎn)。[3]（P313）主觀說以當(dāng)事人主觀上應(yīng)注意的程度為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不可抗力，即主張以當(dāng)事人的預(yù)見能力和抗御能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發(fā)生的，則已發(fā)生的事件即為不可抗力?？陀^說認(rèn)為不可能預(yù)見和避免的客觀現(xiàn)象之要素有二：一是不可抗力與當(dāng)事人主觀意志無關(guān)；二是不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件。但由于絕大多數(shù)自然現(xiàn)象與社會事件均與個人的意志無關(guān)，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術(shù)語限縮不可抗力的范圍，這其實(shí)已將客觀現(xiàn)象與人類防范風(fēng)險(xiǎn)的能力相聯(lián)系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，主觀說過于強(qiáng)調(diào)個體差異，與現(xiàn)代侵權(quán)法將行為人主觀心理狀態(tài)客觀化的趨勢相悖，并會賦予法官過大的自由裁量權(quán)；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認(rèn)知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業(yè)技能或經(jīng)驗(yàn)豐富而預(yù)見能力較高者逃避責(zé)任提供借口。所以，我們認(rèn)為折衷說更為合理，可資采信，即對某種客觀現(xiàn)象是否屬于“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，例外情況下采取較高的特殊標(biāo)準(zhǔn)。這一方面既可為法官提供統(tǒng)一簡便的裁判規(guī)則，又能適度保障結(jié)果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯，而折衷說與對行為人過錯的判斷基準(zhǔn)相契合，法官也不至于在對不可抗力與過錯的界定上出現(xiàn)斷裂與矛盾。

　　其二，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現(xiàn)象本身，還是應(yīng)包括其可能造成的損害？我們認(rèn)為應(yīng)以后者為是。因?yàn)椴豢煽沽Σ⒎亲匀豢茖W(xué)上的概念，而是要實(shí)現(xiàn)一定目的之法律概念，只有將客觀現(xiàn)象與相應(yīng)損害相聯(lián)系，才能彰顯其法律規(guī)范的意義。很多自然現(xiàn)象和社會事件本身均是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴(yán)重干擾人類生活秩序并造成相應(yīng)損害的客觀現(xiàn)象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風(fēng)本身與法律無任何關(guān)系，只有當(dāng)其吹倒某人的房屋又致他人損害時(shí)，才有討論其是否為不可抗力的必要?？梢?，純粹的客觀情事并無法律價(jià)值，只因其關(guān)涉到人有價(jià)值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關(guān)時(shí)，才能成為決定是否歸責(zé)的重要因素，若不將對損害的評價(jià)納入進(jìn)來，就會使不可抗力在實(shí)踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。

　?。ǘ┍举|(zhì)探究

　　盡管《民法通則》對不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個案中依價(jià)值判斷予以具體化，而此又離不開對不可抗力之本質(zhì)與功能的探究。如果說合同法中規(guī)定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時(shí)充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題，[4]（P108）那么侵權(quán)法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強(qiáng)求行為人對其不能預(yù)見并不能避免與克服的損害負(fù)責(zé)，雖有利于對受害人的保護(hù)，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經(jīng)濟(jì)層面也會限制自由、阻礙創(chuàng)新，更與整個私法奉行的意思自治原則相悖。我們認(rèn)為，不可抗力之本質(zhì)在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對自然現(xiàn)象、社會事件等外來原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，也即行為人在多大程度上承擔(dān)抗拒自然災(zāi)害與保護(hù)他人人身和財(cái)產(chǎn)不受自然災(zāi)害侵?jǐn)_的注意義務(wù)。在確定這個度時(shí)，不僅須考慮個人自由與社會安全的調(diào)和，還應(yīng)顧及防范風(fēng)險(xiǎn)的成本與相應(yīng)收益的比較。而這個度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關(guān)鍵，也決定著對不可抗力構(gòu)成要件的解釋?？傊?，不可抗力非純粹的事實(shí)問題，而是牽涉價(jià)值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權(quán)以使其在個案中進(jìn)行政策考量是不可避免，也是必要的。

　　還應(yīng)當(dāng)注意的是，不可抗力絕不是一靜態(tài)概念，而是隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展、時(shí)代變遷與技術(shù)進(jìn)步而不斷發(fā)展、變化的動態(tài)概念。首先，由于不可抗力歸根結(jié)底是要解決應(yīng)否歸責(zé)的問題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的時(shí)期，不可抗力抗辯與過錯責(zé)任原則的內(nèi)在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時(shí)至今日，人們對社會安全的需求與日俱增，無過錯責(zé)任開始與過錯責(zé)任分庭抗禮，侵權(quán)法亦開始強(qiáng)調(diào)其填補(bǔ)損害與分散風(fēng)險(xiǎn)的功能，這必然導(dǎo)致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責(zé)原則多元化的背景下去反思羅馬法時(shí)代“誰也不能對偶然事件負(fù)責(zé)”、“只能由被偶然事件擊中者自擔(dān)損失”的法諺，應(yīng)有必要。其次，在當(dāng)今時(shí)代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展拓展了人類的活動空間和自由度，提高了人類認(rèn)識自然與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力，不少在前人看來是無法預(yù)見的自然災(zāi)害，現(xiàn)在能夠有所預(yù)見；原來無法避免與克服之損害，現(xiàn)在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢還將持續(xù)下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢。

　　二、不可抗力之要件分析與類型整理

　?。ㄒ唬┮治?/p>

　　1．不能預(yù)見。某類客觀現(xiàn)象及其造成的損害結(jié)果能否被合理預(yù)見是判斷行為人注意義務(wù)存在與否的關(guān)鍵。其一般應(yīng)以善良第三人的通常認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來判斷，但對于負(fù)有特殊義務(wù)和責(zé)任的人，則應(yīng)以具有專業(yè)知識和能力的人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來判斷，[5]（P260）即采取抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。完全不能預(yù)見當(dāng)然構(gòu)成不能預(yù)見，如突發(fā)之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準(zhǔn)確預(yù)見，則須在個案中結(jié)合不可抗力的其他構(gòu)成要件綜合性的予以認(rèn)定，此在實(shí)質(zhì)上為價(jià)值判斷與利益衡量的過程。如某一地區(qū)夏季多雷雨天氣，則在此地經(jīng)營高爾夫球場者就應(yīng)對不時(shí)來臨而又無法準(zhǔn)確預(yù)見之雷電做好防范，否則應(yīng)對被雷擊球員事件所致?lián)p害承擔(dān)賠償責(zé)任；在地震頻發(fā)地區(qū)，建筑物的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)自應(yīng)有相應(yīng)要求，但對某一次不能準(zhǔn)確預(yù)見的高強(qiáng)度地震造成的損害，建筑物之設(shè)計(jì)人、建造人并不會因未特別提高建筑標(biāo)準(zhǔn)而承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，關(guān)鍵在于不能準(zhǔn)確預(yù)見的程度是否足以使行為人無法采取合理措施防止損害發(fā)生。

　　在實(shí)踐中判斷某類災(zāi)害事件的可預(yù)見性時(shí)，可參酌之具體因素除包括某特定地區(qū)的地質(zhì)條件、地理環(huán)境、氣候狀況等情況外，還應(yīng)注意的是該地區(qū)歷史上是否曾發(fā)生過類似的自然災(zāi)害。英美法的許多判例使用“前所未有”、“史無前例”、“突如其來”等詞語限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經(jīng)發(fā)生的事實(shí)為基礎(chǔ)推定行為人對再次發(fā)生之相同事實(shí)應(yīng)可預(yù)見的邏輯。我們認(rèn)為，曾經(jīng)發(fā)生只能作為事件可以預(yù)見的一類證據(jù)，但不可將其絕對化。比如史無前例之暴雨確實(shí)可以構(gòu)成不可抗力，行為人對其依原來經(jīng)驗(yàn)修建之堤壩無須承擔(dān)被沖垮的責(zé)任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構(gòu)成不可抗力，在此應(yīng)考慮的是某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生頻率、間隔時(shí)間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類認(rèn)知能力與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發(fā)生也并不代表其當(dāng)然不可預(yù)見。判斷時(shí)仍應(yīng)以事件發(fā)生時(shí)的科技水平為依據(jù)，以一般人獲得信息（包括氣象預(yù)報(bào)信息）的可能性與及時(shí)性為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮歷史與現(xiàn)今，以在個案中獲得較為合理的結(jié)果。

　　2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生及消除或減小其損害后果。有學(xué)者認(rèn)為，只有在行為人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實(shí)的發(fā)生時(shí)，才構(gòu)成不能避免與不能克服。{5}我們認(rèn)為，這種要求明顯偏高，并會不恰當(dāng)?shù)南蘅s不可抗力的適用范圍。因?yàn)閲?yán)格而言，絕大多數(shù)自然災(zāi)害與社會事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設(shè)計(jì)、施工等單位“盡到最大努力”將建筑物等設(shè)計(jì)、建造的足夠牢固，能夠抵御八級地震，那么很多悲劇就不會發(fā)生。這在理論上和技術(shù)上雖然可行，但其成本明顯過高，而開發(fā)商又會將升高的成本分?jǐn)偟椒績r(jià)中，最終可能對社會公眾不利。其實(shí)只要開發(fā)商采取了合理的措施，即建造的商品房達(dá)到了《建筑法》規(guī)定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發(fā)生時(shí)，地震就應(yīng)屬于不可抗力。

　　3．客觀現(xiàn)象。不可抗力應(yīng)為獨(dú)立于人的意志之外并來自于行為人外部的客觀現(xiàn)象。自然現(xiàn)象的外部性較容易認(rèn)定，但認(rèn)定社會現(xiàn)象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會行為之間的界限。[6]（P38）。我們認(rèn)為強(qiáng)調(diào)不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現(xiàn)象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關(guān)系。以此為據(jù)，當(dāng)駕駛?cè)送话l(fā)心臟病導(dǎo)致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結(jié)果若完全由第三人的過錯行為或受害人的過錯行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務(wù)人之染疾、受傷、死亡等個人情況也視作不可抗力有別。

　?。ǘ╊愋驼?/p>

　　由于《民法通則》、《合同法》及《侵權(quán)責(zé)任法》對不可抗力的規(guī)定較為概括、抽象，適用時(shí)易生偏差，因此民法學(xué)者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細(xì)列示不可抗力的諸多情形。[6]（P.38）在這份列示的“清單”中，不可抗拒之自然災(zāi)害毫無爭議地占據(jù)重要席位，某些社會事件如大規(guī)模戰(zhàn)爭等也名列其中；有爭議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個案中由法官結(jié)合具體情事進(jìn)行利益衡量而作出恰當(dāng)之認(rèn)定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對，并保持了一定的開放性；另外，侵權(quán)責(zé)任抗辯事由中的不可抗力與合同責(zé)任領(lǐng)域的不可抗力，在“客觀現(xiàn)象”的范圍及其對責(zé)任構(gòu)成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結(jié)果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現(xiàn)象指明了大的方向，但若籠統(tǒng)而僵硬的認(rèn)定某類自然現(xiàn)象或社會現(xiàn)象屬于不可抗力卻不做任何價(jià)值上的判斷與細(xì)節(jié)上的考量，則很可能會出現(xiàn)偏差，這就要求我們必須結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)睾彤?dāng)事人的具體情況進(jìn)行彈性化的認(rèn)定，即應(yīng)區(qū)分下列不同情況，分別對待：

　　1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現(xiàn)象，本身即有強(qiáng)弱之分，其對人類生活的影響亦有大小之別。是否構(gòu)成不可抗力，自不可一概而論。最難預(yù)見之自然災(zāi)難如地震，也并非全部都是不可抗力，因?yàn)榈卣鸬恼鸺墢?qiáng)弱和影響大小是有差異的。《埃塞俄比亞民法典》第1792條即規(guī)定，只有“通常不能預(yù)見，并且絕對阻礙其履行其義務(wù)”的地震才屬不可抗力。所以，震級較低、影響較小的地震，不一定被認(rèn)定為不可抗力；強(qiáng)震之后的出現(xiàn)的余震，通常漸次減弱震級并有起伏，對于哪些可以構(gòu)成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構(gòu)成要件加以判斷。

　　2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區(qū)都劃為不可抗力規(guī)則適用的區(qū)域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的區(qū)域范圍，而應(yīng)因地而異分別考量。國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災(zāi)區(qū)范圍，以國家界定的災(zāi)區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內(nèi)根據(jù)實(shí)際情況適用不可抗力規(guī)則。{3}另外，即使是同樣嚴(yán)重的自然災(zāi)害，在不同的地區(qū)也可能有不同的界定。如破壞力極強(qiáng)之暴風(fēng)雨摧毀房屋致人損害，若發(fā)生在沿海地區(qū)，由于暴風(fēng)雨較為常見且并未達(dá)到前所未有的強(qiáng)度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內(nèi)陸地區(qū)，同等強(qiáng)度的暴風(fēng)雨因其甚為罕見，就可能認(rèn)定為不可抗力。

　　3．因人而異的不可抗力。上文已經(jīng)談到，對“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的主體應(yīng)采抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。這就決定了同樣性質(zhì)、同樣強(qiáng)度的自然現(xiàn)象可能對某類人構(gòu)成不可抗力，但對另一類人卻可能不構(gòu)成。如經(jīng)營高爾夫球場的專業(yè)機(jī)構(gòu)因未采取適當(dāng)?shù)谋芾着c勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；而在普通學(xué)校操場踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學(xué)校便可以不可抗力為責(zé)任抗辯。再如擁有專業(yè)知識與技能的建筑物設(shè)計(jì)、施工單位，應(yīng)保障其設(shè)計(jì)、建造的建筑物符合規(guī)定的抗震及其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若因未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)而在地震中倒塌，則不能免責(zé)；而依一般生活經(jīng)驗(yàn)自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致?lián)p害，即能主張不可抗力之抗辯。

　　4．因時(shí)而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時(shí)代的發(fā)展、科技的進(jìn)步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關(guān)疫苗及藥品的問世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認(rèn)識自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發(fā)性、嚴(yán)重性，并在一段時(shí)間內(nèi)難以預(yù)防與控制，如果達(dá)到了非常嚴(yán)重的級別則應(yīng)可歸入不可抗力。{4}但隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)達(dá)，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復(fù)又退出不可抗力的范圍。

　　三、不可抗力效力的類型化分析

　　正如楊立新教授所言，侵權(quán)行為法抗辯事由是由侵權(quán)行為的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件派生出來的，適用不同的歸責(zé)原則，就有不同的責(zé)任構(gòu)成要件，因而也就總是要求與歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件相適應(yīng)的特定抗辯事由。[7]（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責(zé)原則下就會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，因而需要對其進(jìn)行類型化的分析。

　?。ㄒ唬┻^錯責(zé)任領(lǐng)域中的不可抗力

　　1．不可抗力與過錯。行為人惟有過錯才應(yīng)負(fù)責(zé)的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說不可抗力抗辯主要應(yīng)適用于過錯責(zé)任領(lǐng)域。如果說過錯是從正面限定了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過錯的存在。兩者總體來說處于一個相互檢驗(yàn)、相互反證與相互否定的地位。此點(diǎn)可從以下兩個角度論證：

　　第一，從注意義務(wù)的角度來看，由于過錯是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務(wù)，而對侵害結(jié)果的可預(yù)見性及可避免性構(gòu)成了必要注意的條件。[8]（P258）其中，對某種損害的發(fā)生能否預(yù)見是確定注意義務(wù)是否存在及是否違反的關(guān)鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無過錯統(tǒng)一在了行為人對其不能預(yù)見的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)則之下。

　　第二，從成本收益的角度來看，不能預(yù)見的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義是某種事件發(fā)生的幾率很低，以致于可以忽略不計(jì)，因此也就沒有必要采取措施防止其發(fā)生，否則就是沒有效率的。換句話說，當(dāng)幾率很低的事件發(fā)生并造成損害時(shí)，即使行為人未采取相應(yīng)措施防止其發(fā)生，也是沒有過錯的。而不可抗力之所以能排斥責(zé)任的成立，正是因?yàn)槠浒l(fā)生幾率很低，而防止其發(fā)生又須付出高額的成本，因此正確的規(guī)則應(yīng)是否定行為人的預(yù)防義務(wù)。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對過錯的經(jīng)典界定。{5}

　　2．不可抗力與因果關(guān)系。不可抗力還常被看作是否定因果關(guān)系的抗辯，因?yàn)槠涫侨藗儾荒鼙苊夂筒荒芸朔目陀^情況，損害結(jié)果的發(fā)生源于外來原因，行為人的行為與損害的發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因此行為人也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[9]（P597）但根據(jù)不可抗力介入因果鏈條之時(shí)間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：

　　第一，因果關(guān)系的阻斷。如果不可抗力發(fā)生之前行為人已經(jīng)實(shí)施了不法行為，如汶川地震前

• 意外事件 2015-10-27 09:47:32

  意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因所引起的。

• 無罪過事件 2015-10-12 17:45:21

  刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但具不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！边@就是我國刑法規(guī)定的無罪過事件。

• 刑法上的不可抗力 2015-02-04 18:12:45

  刑法上的不可抗力，是指行為人已經(jīng)預(yù)見會發(fā)生危害結(jié)果，但是無法抗拒，以致發(fā)生危害結(jié)果。

• 民事法律事實(shí) 2015-02-04 15:47:22

  民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來的具體生活情況。