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給付不能

分類(lèi)

主觀不能與客觀不能

通說(shuō)認(rèn)為，客觀不能系指給付對(duì)任何人而言皆為不能。有基于自然法則的，如標(biāo)的物于訂約前業(yè)已滅失；有基于法律規(guī)定的，如應(yīng)為交付之物被禁止流通；也有基于經(jīng)濟(jì)事實(shí)理由的，如約定在海底撈針，雖在技術(shù)上或?yàn)榭赡埽徒?jīng)濟(jì)事實(shí)而言，則毫無(wú)意義，應(yīng)認(rèn)為是客觀不能。反之，則是主觀不能。如特殊勞務(wù)合同中，債務(wù)人無(wú)法完成某種特殊勞務(wù)。再如甲將其鄰居乙所有的房屋出售給丙，甲無(wú)法交付，乙卻可以為交付。

事實(shí)不能與法律不能

事實(shí)不能，即基于自然法則的不能。有基于外界自然而發(fā)生者，如因作為標(biāo)的物的馬死亡而履行不能，因洪水破壞公路而不能運(yùn)送致履行不能。有因人的能力受自然的限制而發(fā)生者，如勞務(wù)者因病不能給付勞務(wù)。 法律不能，是指基于法律的規(guī)定而履行不能。有依法律規(guī)定邏輯上履行不能者，如給付屬于債務(wù)人之物，于其物上設(shè)定法律規(guī)定外的物權(quán)，因違反物權(quán)法定原則而 導(dǎo)致履行不能。有在法律規(guī)定上非可期待債務(wù)人為給付者，如欲給付禁止轉(zhuǎn)讓或禁止流通之物。

永久不能與一時(shí)不能

永久不能，是指?jìng)鶆?wù)的履行存在障礙，該障礙在履行期間內(nèi)或在債務(wù)人得為履行的期間內(nèi)不可能消除。而該障礙在履行期內(nèi)或債務(wù)人得為履行期內(nèi)可能消除的，為一時(shí)不能。在持續(xù)性給付中，一時(shí)的障礙使得給付成為一部不能。自始客觀不能，如為永久不能，則合同無(wú)效；如為一時(shí)不能，則合同有效。例如買(mǎi)賣(mài)尚未發(fā)行的股票、買(mǎi)賣(mài)禁止流通的貨物，如于約定的給付期間內(nèi)可期待股票的發(fā)行、貨物流通的禁止可解除，則合同有效，否則無(wú)效。嗣后的永久不能，發(fā)生債務(wù)人免責(zé)或賠償責(zé)任，而一時(shí)不能，則發(fā)生履行遲延的問(wèn)題。

自始不能與嗣后不能

自始不能是指在給付義務(wù)成立之時(shí)給付即為不可能。如出賣(mài)本不存在之物。嗣后不能是指給付在債務(wù)成立后始為不能的情況。如出賣(mài)之物于合同成立后標(biāo)的物交付前滅失。主觀不能與客觀不能，自始不能與嗣后不能可以兩種分類(lèi)可以相互混合，形成以下四種形態(tài)：自始客觀不能，如出售已焚毀的房屋；自始主觀不能，如出售他人之物；嗣后客觀不能，如出售的房屋于交付之前被焚毀；嗣后主觀不能，如一物二賣(mài)，交付給第二位買(mǎi)主，則于第一賣(mài)主而言為嗣后主觀不能。

全部不能與一部不能

全部不能是指給付標(biāo)的全部不能履行。一部不能，是指給付的標(biāo)的部分不能履行。例如，標(biāo)的物一半消失，或應(yīng)移轉(zhuǎn)完全的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，而其不動(dòng)產(chǎn)上存有已登記的共有權(quán)等。 給付一部不能，不單單在作為的給付，在不作為的給付有可能發(fā)生。例如甲乙兩都市禁止競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)，如債權(quán)人于甲市雖得繼續(xù)營(yíng)業(yè)，而于乙市被禁止繼續(xù)營(yíng)業(yè)時(shí)，則乙市禁止競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)的債務(wù)因而消滅。全部不能或一部不能，與自始不能或嗣后不能結(jié)合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣后全部不能和嗣后一部不能。

給付不能的效力

因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致的履行不能

當(dāng)履行不能是由于債務(wù)人的原因造成時(shí)，其法律后果為：

1）債務(wù)人免除履行債務(wù)的義務(wù)。如果為全部不能，則債務(wù)人可全部免除義務(wù)；如果為一部不能，則債務(wù)人免除不能部分的債務(wù)。如果為永久不能，債務(wù)人不再負(fù)履行義務(wù)；如果為一時(shí)不能，則除非以后的履行對(duì)債權(quán)人已無(wú)利益，債務(wù)人在障礙事由被排除后仍需履行義務(wù)。

2）債務(wù)人應(yīng)負(fù)因履行不能而產(chǎn)生的法律責(zé)任。在一部不能時(shí)，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求履行不能部分的違約金、損害賠償金，對(duì)其他部分，債權(quán)人有權(quán)要求繼續(xù)履行；但若因部分不能使得可能部分的履行對(duì)債權(quán)人已無(wú)意義時(shí)，債權(quán)人有權(quán)拒絕接受該部分的履行，從而要求全部不履行的違約金、損害賠償金。在全部不能、永久不能時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人進(jìn)行損害賠償。

3）在合同之債中，若合同目的因給付不能而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人可以要求解除合同。

因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致的履行不能

在不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即不可抗力）導(dǎo)致履行不能時(shí)，其法律后果為：

1）債務(wù)人免除履行原債務(wù)的義務(wù)，且不承擔(dān)債務(wù)違反的法律責(zé)任。這時(shí)債務(wù)人可永久性地免除債務(wù)，即使以后債務(wù)能夠履行，也沒(méi)有義務(wù)再履行債務(wù)。在一部不能時(shí)，債務(wù)人在不能的范圍內(nèi)免除履行義務(wù)；在一時(shí)不能時(shí)，債務(wù)人在履行障礙消滅前不負(fù)履行遲延的責(zé)任。

2）在雙務(wù)合同中，債權(quán)人免除對(duì)待給付的義務(wù)；對(duì)待給付已經(jīng)完成的，可依不當(dāng)?shù)美?/a>的規(guī)定請(qǐng)求返還。

3）債務(wù)人應(yīng)及時(shí)向債權(quán)人告知履行不能或者需要延期履行或部分履行的理由，并取得有關(guān)的證明。債務(wù)人不及時(shí)通知使債權(quán)人因此受到損失或者使損失擴(kuò)大的，債務(wù)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

因第三人的原因?qū)е碌穆男胁荒?/span>

如果債務(wù)人履行不能是因第三人的原因引起，則產(chǎn)生債權(quán)人的代償請(qǐng)求權(quán)。代償請(qǐng)求權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人基于與發(fā)生履行不能的同一原因取得給付標(biāo)的的代償利益時(shí)，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人償還其代償利益的權(quán)利。比如因債務(wù)人疏于管理，標(biāo)的物被第三人不法損壞，發(fā)生債務(wù)人對(duì)第三人損害賠償請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)發(fā)生對(duì)債權(quán)人的履行不能。這時(shí)，債權(quán)人可向債務(wù)人主張債務(wù)違反的責(zé)任，也可向債務(wù)人請(qǐng)求讓與其對(duì)于第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)或者已經(jīng)取得的損害賠償金。

代償請(qǐng)求權(quán)的成立，須具備以下要件：

1）須發(fā)生債務(wù)人履行不能，在可能履行的情況下，債權(quán)人可以請(qǐng)求原來(lái)的履行，不會(huì)產(chǎn)生代償請(qǐng)求權(quán)。

2）債務(wù)人須因發(fā)生履行不能的事由而取得利益。即利益與履行不能的原因之間有因果關(guān)系。比如債務(wù)人因給付標(biāo)的物滅失而取得的保險(xiǎn)金或保險(xiǎn)金的請(qǐng)求權(quán)，均可作為代償請(qǐng)求權(quán)的客體。

3）債務(wù)人取得的利益須具有可轉(zhuǎn)讓性。具有人身性質(zhì)的扶養(yǎng)金請(qǐng)求權(quán)、非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，不具有可轉(zhuǎn)讓性，不能作為代償請(qǐng)求權(quán)的客體。

4）作為代償請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，其利益應(yīng)以原債權(quán)額為最高限額，超過(guò)原債權(quán)額的部分，債務(wù)人有權(quán)拒絕。

在雙務(wù)合同中，因第三人的原因致使履行不能時(shí)，如果債權(quán)人不行使代償請(qǐng)求權(quán)，則債權(quán)人同時(shí)免除對(duì)待給付義務(wù)，其已經(jīng)作出的給付，可依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求返還；債權(quán)人行使代償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，其應(yīng)負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，如果行使代償請(qǐng)求權(quán)不能滿足原債權(quán)全部時(shí)，則就其所受領(lǐng)部分的價(jià)值，按比例減少對(duì)待給付。

自始不能的合同效力問(wèn)題

1896年《德國(guó)民法典》的制定者在第306條即堅(jiān)定果決地采納了“給付不能不構(gòu)成債”這一規(guī)則。但在以“給付不能不構(gòu)成債”為債法法理的框架范圍之內(nèi)，知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉給付不能的人，有義務(wù)向另外一方當(dāng)事人賠償其因信賴合同為有效所發(fā)生的損害。在《德國(guó)民法典》中，這被規(guī)定在第307條中。

根據(jù)舊文本《德國(guó)民法典》第437條的規(guī)定，債權(quán)或者其他權(quán)利的出賣(mài)人，必須對(duì)債權(quán)或者權(quán)利在法律上的存在負(fù)責(zé)任。其徹底打破了舊文本《德國(guó)民法 典》第306條的規(guī)定。這是因?yàn)榫褪虑榈谋旧矶?，如果出賣(mài)人所出賣(mài)的債權(quán)或者權(quán)利并不存在，那么關(guān)于債權(quán)或者權(quán)利的買(mǎi)賣(mài)合同就應(yīng)當(dāng)以無(wú)效論，理由是其系 以自從一開(kāi)始起即為不能的給付為標(biāo)的，即系以移轉(zhuǎn)本身并不存在的債權(quán)或者權(quán)利為標(biāo)的.據(jù)學(xué)者考察，這一例外規(guī)定同樣是出自普通法.

根據(jù)德國(guó)民法學(xué)者的通說(shuō)，舊文本《德國(guó)民法典》第306條的無(wú)效規(guī)定僅適用于自始的客觀不能。這也就是說(shuō)，在單純的債務(wù)人主觀不能的情形，即在 給付障礙僅妨礙債務(wù)人給付但卻至少有一個(gè)第三人能夠完成給付的情形，合同非為無(wú)效而是應(yīng)當(dāng)以有效論。對(duì)于債權(quán)人而言，合同有效主要意味著可以向債務(wù)人請(qǐng)求 履行；而在不能夠請(qǐng)求履行的情形，則可以請(qǐng)求不履行的損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人承擔(dān)此種賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以存在歸責(zé)事由為前提條件，但以前的通說(shuō)認(rèn)為，債 務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非由過(guò)錯(cuò)決定的擔(dān)保責(zé)任

我國(guó)法律關(guān)于給付不能的規(guī)范過(guò)于籠統(tǒng)，但我們可以從司法實(shí)踐中找到具體問(wèn)題上，關(guān)于自始不能問(wèn)題的解決方式。

案例

［案情］A學(xué)校將該校多幢學(xué)生宿舍發(fā)包給B公司承建，并簽訂建設(shè)工程施工合同。合同約定B公司應(yīng)當(dāng)確保工程建筑質(zhì)量，經(jīng)驗(yàn)收后確保有一幢能獲得“金 陵杯”稱(chēng)號(hào)，否則自愿接受30萬(wàn)元的罰款。工程結(jié)束，經(jīng)驗(yàn)收合格，A學(xué)校接受了上述宿舍樓，但以未獲得“金陵杯”為由，扣減30萬(wàn)元工程款。另查明“金陵 杯”的評(píng)審資格為單體建筑面積達(dá)5000m2以上。B公司承建的多幢宿舍樓最大單體面積為3000m2。

［評(píng)析］試問(wèn)雙方關(guān)于“金陵杯”的約定應(yīng)如何認(rèn)定，30萬(wàn)元的罰款性質(zhì)如何？

就此問(wèn)題，審判中有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“金陵杯”的約定合法有效，雖然工程單體達(dá)不到“金陵杯”評(píng)審條件，但工程應(yīng)當(dāng)符合金陵杯質(zhì)量要求，30 萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)名為罰款實(shí)為違約金，應(yīng)當(dāng)予以適用。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方系平等主體，A學(xué)校無(wú)處罰權(quán)，因此該30萬(wàn)元約定無(wú)效。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，因承建各單體建 筑均無(wú)法達(dá)到“金陵杯”評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，縱然其質(zhì)量上乘，也無(wú)法獲獎(jiǎng)，該約定屬于自始客觀不能，應(yīng)當(dāng)無(wú)效。另30萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)名為罰款實(shí)為違約金，但關(guān)于違約事項(xiàng)的 約定無(wú)效，故該30萬(wàn)元的約定金不予適用。

筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由如下：首先應(yīng)當(dāng)明確自始客觀不能的概念。所謂自始客觀不能是指合同 成立時(shí)，就合同約定的給付內(nèi)容任何人均無(wú)法履行。自始是指從合同成立開(kāi)始之意；客觀則是指履行主體而言，究竟是債務(wù)人還是任意人，單債務(wù)人履行不能為自始 主觀不能；不能則是指給付內(nèi)容無(wú)法履行。本案中關(guān)于“金陵杯”的約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自始客觀不能，“金陵杯”關(guān)于面積的約定系資格限制，因此縱然該建筑質(zhì)量?jī)?yōu) 秀，其也無(wú)法獲得“金陵杯”。其面積上的先天不足決定了該約定任何人均無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

給付不能與代償請(qǐng)求權(quán)

　　我國(guó)法并未對(duì)給付不能做明確規(guī)定，但無(wú)論理論還是實(shí)踐一向否定自始客觀不能之效力；嗣后不能的情況，在我國(guó)法上也一向按照違約責(zé)任來(lái)處理。唯有疑問(wèn)的是自始主觀不能，實(shí)踐尚有不少合同無(wú)效論。然而合同法第144條“出賣(mài)人出賣(mài)交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買(mǎi)受人承擔(dān)”，卻是以合同有效成立為前提的；這與CISG第68條完全一致。若以始主觀不能的合同為有效，也有利于財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，債務(wù)人可以以各種方式在合同履行的過(guò)程中修復(fù)上述缺陷。由于我國(guó)合同法采嚴(yán)格責(zé)任的立場(chǎng)，傳統(tǒng)民法有關(guān)自始不能的合同債權(quán)人主張履行利益之損害賠償是否須以有可規(guī)則之事由為要件就不復(fù)爭(zhēng)議了。

　　只是對(duì)于德國(guó)、日本、臺(tái)灣地區(qū)普遍規(guī)定的代償請(qǐng)求權(quán)，我國(guó)法未有規(guī)定。代償請(qǐng)求權(quán)，謂債務(wù)人因發(fā)生給付不能之同一原因，取得給付標(biāo)的之代償利益時(shí)，債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人得請(qǐng)求其代償利益之償還權(quán)利。代償請(qǐng)求權(quán)世界諸國(guó)大都明文規(guī)定，其無(wú)明文規(guī)定者，學(xué)說(shuō)亦多承認(rèn)。

　　代償請(qǐng)求權(quán)的要件：

　　1、須發(fā)生債務(wù)人給付不能。在給付不能之場(chǎng)合，若債務(wù)人沒(méi)有免責(zé)事由，則代償請(qǐng)求權(quán)與原來(lái)的債務(wù)不履行之損害賠償請(qǐng)求權(quán)在同一數(shù)額范圍內(nèi)，二者并存。

　　2、須債務(wù)人取得代償利益。第三人有利益，而債務(wù)人未取得利益的，債權(quán)人無(wú)代償請(qǐng)求權(quán)。

　　3、債務(wù)人取得利益與發(fā)生給付不能之事由存在因果關(guān)系。代償請(qǐng)求權(quán)，系自公平之立場(chǎng)所認(rèn)之制度，應(yīng)以其代償移于債權(quán)人是否公平為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，而不是以相當(dāng)因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。

　　4、債務(wù)人取得之利益，須得為讓于債權(quán)人。

　　5、代償請(qǐng)求權(quán)以原債權(quán)額為限，代償請(qǐng)求權(quán)不得高于履行利益。

　　代償請(qǐng)求權(quán)乃原來(lái)債權(quán)之繼續(xù)，消滅時(shí)效的起訴點(diǎn)同原債權(quán)；其于債務(wù)人有免責(zé)事由的場(chǎng)合，亦可發(fā)生，在雙務(wù)合同中的效力等同債務(wù)人為相應(yīng)給付；其于債務(wù)人無(wú)免責(zé)事由的場(chǎng)合，與損害賠償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，債權(quán)人已受全部損害賠償時(shí)，則代為請(qǐng)求權(quán)消滅。行使代位請(qǐng)求權(quán)，則唯就未受到補(bǔ)償部分，得請(qǐng)求賠償。

　　關(guān)于物保合同糾紛所列的情形完全可以歸結(jié)于合同法的管轄之下，然而給付不能作為民法的基本問(wèn)題卻永遠(yuǎn)不會(huì)被闡釋清楚，特別是關(guān)于給付不能的反思以及德國(guó)新的履行障礙法對(duì)傳統(tǒng)給付不能的顛覆性立法。