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定金責(zé)任

一、定金的含義　

所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律和合同的規(guī)定，由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對(duì)方的金錢或其他替代物。合同法第１１５條也規(guī)定：當(dāng)事人可以依照擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定和合同約定由一方按合同標(biāo)的的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方的金錢。《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng) 事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回，給付定金的一方不履行約定的 債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

二、定金責(zé)任的特點(diǎn)

　　1．定金在性質(zhì)上屬于違約定金，適用于債務(wù)不履行。由于定金責(zé)任具有明顯的制裁違約行為的性質(zhì)，因此，它應(yīng)適用于較為嚴(yán)重的違約行為。一般來說，主要應(yīng)適用于不履行或其他根本違約行為。

　　2．定金是一種獨(dú)立于其他責(zé)任形式的制裁措施。定金責(zé)任不僅能夠有效地制裁不法行為，而且能夠起到督促債務(wù)人履行債務(wù)的作用。

　　3．定金具有從合同性質(zhì)，它以主合同存在和生效為必要條件。主合同不成立、無效或被撤銷時(shí)，定金條款也不生效。主合同消滅，約定的定金也發(fā)生消滅。

　　4．定金適用必須符合法律規(guī)定的數(shù)額和條件，定金的成立不僅需要當(dāng)事人的合意，而且還必須要有定金的現(xiàn)實(shí)交付行為。按照《合同法》第九十一條規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)的的20％，超過部分無效，不受法律保護(hù)。

　　關(guān)于定金與違約金能否并用問題?！逗贤ā返谝话僖皇鶙l規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可以選擇適用定金或者違約金條款。”由于我國 《合同法》規(guī)定的定金是違約定金，它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面都有相同性，因此在許多情況下兩者不能并用，否則，不僅將會(huì)給違約方強(qiáng)加過重的責(zé) 任，而且責(zé)任后果與違約所實(shí)際造成的損失相比相差很大，也是不合理的。所以在當(dāng)事人既約定了違約金又約定了定金的情況下，應(yīng)當(dāng)允許并且只能由守約方選擇一 種對(duì)其最有利的責(zé)任形式，而不能兩者都同時(shí)選擇適用。

　　關(guān)于賠償損失與定金罰則能否并用問題?！逗贤ā窙]有加以規(guī)定。司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《合同法》明確規(guī)定違約金與定金罰 則不能并用，而違約金就是預(yù)定的損失賠償金，因此賠償損失也不能和定金罰則并用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，賠償損失與定金罰則應(yīng)當(dāng)并用，但是要受到限制，即兩者并 用時(shí)，不應(yīng)使非違約方獲取不當(dāng)利益，通常以兩者并用不超過合同標(biāo)的價(jià)金總額為限。理由如下：

　　1．定金罰則與賠償損失是不同的責(zé)任形式，定金罰則兼具擔(dān)保和懲罰功能，它的適用不以當(dāng)事人違約實(shí)際造成損失為前提，具有相對(duì)獨(dú)立性，可以獨(dú)立于賠償損失責(zé)任予以適用。

　　2．定金罰則與賠償損失之間存在著內(nèi)在聯(lián)系，賠償損失以完全賠償為原則，當(dāng)兩種責(zé)任形式并用時(shí)，可能出現(xiàn)定金擔(dān)保利益和損失賠償金之和超過守約方實(shí)際損失的情形，依照公平原則和誠實(shí)信用原則，對(duì)此予以限定是必要的。

　　3．違約金并非預(yù)定的損失賠償金，因?yàn)轭A(yù)定的損失賠償金必須是以損失的實(shí)際發(fā)生為前提，但違約金的適用僅以一定違約行為發(fā)生為前提，因此《合同法》規(guī)定違約金與定金罰則不能并用并不能推導(dǎo)出賠償損失與定金罰則也不能并用的結(jié)論。

　　4．如果當(dāng)事人選擇違約金條款，當(dāng)違約金不足以彌補(bǔ)其損失時(shí)，可以依照《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予 以增加。如果當(dāng)事人選擇定金條款，當(dāng)定金不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，按照前述兩者不可以并用的觀點(diǎn)，當(dāng)事人的損失將得不到救濟(jì)。這樣顯然會(huì)引致《合同法》所保護(hù)法益之失衡，亦有體于公平原則。當(dāng)然，為有效實(shí)現(xiàn)定金的擔(dān)保功能，定金罰則與賠償損失并用時(shí)，應(yīng)首先適用定金罰則。只有當(dāng)適用定金罰則不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人損失 時(shí)，人民法院可以根據(jù)合同的約定和當(dāng)事人的請求判令違約方再賠償損失。

關(guān)于賠償損失的合理預(yù)見問題。合理預(yù)見規(guī)則，也稱可預(yù)見性規(guī)則，是指違約方承擔(dān)賠償責(zé)任，其范圍不得超過違約方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同所造成的損失。該原則體現(xiàn)在《合同法》第一百一十三條第一款內(nèi)容之中，具體應(yīng)用時(shí)應(yīng)把握以下幾個(gè)方面：

　　1．預(yù)見的主體是違約方而不是守約方，僅違約方的預(yù)見具有決定意義。

　　2．可預(yù)見具有客觀性，即需要有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人主觀上的預(yù)見狀態(tài)，通常是采用一個(gè)與違約方同類型的社會(huì)一般人即合理人的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人能否預(yù)見，但如果違約方的預(yù)見能力高于一般人或者非違約方，就應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際的預(yù)見能力標(biāo)準(zhǔn)來衡量。

　　3．應(yīng)當(dāng)以訂立合同的時(shí)間作為確定合理預(yù)見的時(shí)間。

　　4．預(yù)見的范圍原則上僅包括引起損失發(fā)生的損害種類而不必要求預(yù)見到損失的具體范圍、具體方式。審判實(shí)踐中如何確定可預(yù)見損失是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，以下一些情況，可能影響可預(yù)見損失范圍的判斷，值得注意：(1)當(dāng)事人的身份；(2)違約方對(duì)特別事情的實(shí)際了解；(3)標(biāo)的物的性質(zhì)和用途；(4)受害方支付的對(duì)價(jià)大小。