刑事訴訟中的回避 2015-06-10 09:56:07
刑事回避是指與案件有法定利害關(guān)系或者其他可能影響案件公正處理關(guān)系的人員及機(jī)構(gòu)，不得參與該刑事案件的處理的一種刑事訴訟制度。刑事回避制度起源于古羅馬的“自然正義”原則，歷來被稱為公正司法的“第一道防線”。
在民事訴訟中，出現(xiàn)下列情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避：（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬的；（2）與本案有利害關(guān)系的；（3）與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的，當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避。審判人員有前款規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。
根據(jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，回避的對象包括審判人員和其他人員。對于審判人員的范圍，《若干規(guī)定》明確為各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；其他人員包括人民陪審員、執(zhí)行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗(yàn)人員。
《民事訴訟法》45條規(guī)定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避，可見我國回避制度的方式是自行回避和申請回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)主動退出該案件的審判及其他相關(guān)工作；申請回避則是僅屬于當(dāng)事人及其法定代表人的權(quán)利，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在案件開始審理時(shí)提出回避申請，說明理由，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。法院對當(dāng)事人提出的回避申請，應(yīng)當(dāng)在申請?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請復(fù)議一次。院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。
《民事訴訟法》45條規(guī)定了三種情況可作為回避事由：一是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；二是與本案有利害關(guān)系；三是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響對案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒有對“利害關(guān)系”、“其他關(guān)系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規(guī)定。學(xué)術(shù)界中，一般認(rèn)為“與本案有利害關(guān)系”主要是指與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，涉及相關(guān)人員的利益；“其關(guān)系”是指在前兩種情形之外的某種關(guān)系，諸如老上級、老部下、老同事、老同學(xué)、老朋友等；有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規(guī)定》還增加了若干種情形，如擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、訴訟代理人的；審判人員在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的；同時(shí)還規(guī)定了參與五種不法行為的審判人員和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響對案件的公正審理的”，但是更為明確的法律規(guī)定對司法實(shí)踐的統(tǒng)一無疑是有巨大幫助的。同時(shí)，這些補(bǔ)充性質(zhì)的規(guī)定，也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。
被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施；但被駁回申請的當(dāng)事人申請復(fù)議的，復(fù)議期間被申請回避的人員不停止參與該案的工作。關(guān)于“緊急措施”的范圍，法律缺乏明確的界定，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，主要是指財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全。’‘回避的另一個(gè)法律后果，是法院作出回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關(guān)工作是否有效。對此，法律沒有明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為對被決定回避的人員已完成的訴訟行為應(yīng)當(dāng)一律規(guī)定為無效，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況對待，若審判人員被決定回避，則由審判長或更換后的審判長對該回避人員所作的訴訟行為進(jìn)行審查，違反法定程序的行為才被認(rèn)定無效，但鑒定行為一律無效。”筆者認(rèn)為兩種思路各有利弊，本文將在其后闡述自己的觀點(diǎn)。
《民事訴訟法》并沒有對違反回避制度的法律后果及法律責(zé)任作出明確規(guī)定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內(nèi)容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”。由此可見，應(yīng)當(dāng)回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實(shí)體判決、裁定的，并不在發(fā)回重審的范圍之列。這在一定程度上顯示出我國重實(shí)體、輕程序的司法理念。慶幸的是，這種做法在《若干規(guī)定》中被修正過來，《若干規(guī)定》第6條對違反法定程序、不執(zhí)行回避的情形作出了“應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的規(guī)定。
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