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非法轉(zhuǎn)讓國有劃撥土地使用權(quán)

一、概念分析

非法轉(zhuǎn)讓國有劃撥土地使用權(quán)是指違反法律規(guī)定，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，將國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給他人的行為。

二、文章賞析

從一起破產(chǎn)案件談企業(yè)破產(chǎn)時國有劃撥土地使用權(quán)的處置

[案情]：某縣氯堿化工廠始建于1975年，系縣有獨(dú)立企業(yè)法人的地方國有企業(yè)。該廠職工377人，土地41、32畝，系國有劃撥土地。2001 年被人民法院宣告破產(chǎn)還債。清算中，該企業(yè)資產(chǎn)土地價值243萬，設(shè)備評估31萬，房產(chǎn)45萬。負(fù)債1800萬元，設(shè)備變現(xiàn)16萬元不是抵償清算費(fèi)用。因土地系國有劃撥土地，依照有關(guān)規(guī)定，應(yīng)由人民政府收回。經(jīng)清算組多次向當(dāng)?shù)卣畧蟾妫?004年縣人民政府收回土地使用權(quán)。由于人民政府未對土地予以處置，土地閑置，其價值45萬元房屋無法變現(xiàn)，該破產(chǎn)案件至今未予終結(jié)。

    [評析]：

    在企業(yè)破產(chǎn)案件審理過程中，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)問題是經(jīng)常涉及的主要問題。因各企業(yè)取得土地使用權(quán)的方式不同，對土地使用的狀況不同。在破產(chǎn)清算中對土地使用權(quán)處置的操作方法也各異。筆者就破產(chǎn)企業(yè)的國有劃撥土地使用權(quán)能否列入破產(chǎn)財產(chǎn)問題談自己的看法。

    當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)時，宣傳部有哪些財產(chǎn)可列入破產(chǎn)程序支配民法通則規(guī)定國有企業(yè)的國家授予它維營官理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。國有企業(yè)占有使用的動產(chǎn)屬于其對外承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)毫無異議，但其占有使用的不動產(chǎn)是否作為責(zé)任財產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)后列入破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行分配，在實踐中，人們以不同的理由提出了不同的看法。最高人民法院于2003年4月16日公布法釋（2003）6號文件《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》第一條規(guī)定“破產(chǎn)企業(yè)的劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時，有關(guān)人民政府可以予收回，并依法處置，納入國家兼并破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)，其依法保留國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理”。這條規(guī)定了國有劃撥土地使用權(quán)在破產(chǎn)案件審理中的處理方式——即由人民政府收回，依法處置。筆者認(rèn)為，不應(yīng)該將企業(yè)的土地使用權(quán)（不動產(chǎn)）排斥在企業(yè)維營管理和財產(chǎn)之外，企業(yè)的土地使用權(quán)應(yīng)為企業(yè)財產(chǎn)不可分割的組成部分，在企業(yè)破產(chǎn)時列入破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行處置。

    一、將土地使用權(quán)交由政府收回?zé)o法律依據(jù)。

    《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。”《城市房地產(chǎn)管理法》對于因劃撥取得的土地使用權(quán)，除在用途和轉(zhuǎn)讓條件上有一定的限制外，并沒有附加特別的限制，反面規(guī)定該等土地使用權(quán)是一種無使用期限的權(quán)利。我國的現(xiàn)行法律和行政法規(guī)對于因草擬而取得之土地使用權(quán)，也沒有規(guī)定國家可以將因劃撥而取得的地使用權(quán)收回故國家不得因該等土地使用權(quán)沒有期限而可以限時收回。

    現(xiàn)實的狀況應(yīng)當(dāng)是，因有土地一旦劃撥，對因有企業(yè)因草擬而取得之土地使用權(quán)，國家在國有企業(yè)破產(chǎn)時可以收回，故國家不得以國有企業(yè)遺產(chǎn)為由收回劃撥的土地使用權(quán)。第7條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)（以下簡稱土地使用權(quán)）在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。”第19條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。”依照我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定，因出讓而取得之土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，因出讓而取得之土地使用權(quán)不受限制地交易標(biāo)的，當(dāng)屬獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利。因有企業(yè)因出讓取得之土地使用權(quán)，非有社會公共利益的需要，國家不得收回。依照上述法律規(guī)定，劃撥僅僅是土地使用權(quán)取得的方式不同，并不表明因劃撥而取得之土地使用權(quán)不是一個獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利。所以，國有企業(yè)因出讓取得之土地使用權(quán)和因劃撥取得之土地使用權(quán)，盡管其權(quán)源有所不同，卻沒有性質(zhì)上的差異。同時，還應(yīng)當(dāng)注意到，我國法律對國有企業(yè)因劃撥取得之土地使用權(quán)的用途和轉(zhuǎn)讓附加一些特別的限制，但并不否定國有企業(yè)使用權(quán)所享有的處分權(quán)能。

    例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第50 條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”依照上述規(guī)定，國有企業(yè)對于因劃撥而取得之土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押以實現(xiàn)對土地使用權(quán)的交換的處分，與因出讓取得之土地使用權(quán)的抵押并無根本的不同。故國有企業(yè)因出讓取得之土地使用權(quán)和因劃撥取得之土地使用權(quán)，屬于性質(zhì)相同的用益物權(quán)，均為國有企業(yè)的責(zé)任財產(chǎn)。為了推行國有企業(yè)的計劃兼并破產(chǎn)措施，國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[1994]59號）第2 條規(guī)定：屬于試點(diǎn)城市兼并破產(chǎn)計劃內(nèi)的國有企業(yè)破產(chǎn)時，不論其土地使用權(quán)的取得方式，土地使用權(quán)均得以變價用于安置職工，變價的土地使用權(quán)安置職工后有剩余的，按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案清償破產(chǎn)的國有企業(yè)的債權(quán)。很顯然，承認(rèn)破產(chǎn)時的國有企業(yè)的土地使用權(quán)屬于國有企業(yè)的責(zé)任財產(chǎn)。僅僅作出了不同于國有企業(yè)的其他財產(chǎn)的處理，優(yōu)先考慮了土地使用權(quán)變價金用以滿足破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費(fèi)用是出于社會公共利益的考慮。在這一點(diǎn)上，最高法院并沒有真正領(lǐng)會國發(fā)[1994]59號通知所為規(guī)定的核心精神，并進(jìn)而作出了擴(kuò)大化的不當(dāng)演繹：劃撥的土地使用權(quán)均不屬于國有企業(yè)的責(zé)任財產(chǎn)。事實上，上述結(jié)論直接與《城市房地產(chǎn)管理法》允許劃撥的土地使用權(quán)以變價清償債務(wù)的規(guī)定相悖。

    二、政府收回土地的方法在現(xiàn)實中無法操作。

    有關(guān)人民政府可以收回國有企業(yè)因劃撥的土地使用權(quán)，并予以處置。在這一點(diǎn)上，國家收回國有企業(yè)因劃撥取得土地使用權(quán)，有十分寬泛的裁奪余地，國家對于劃撥的土地使用權(quán)，可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。人民政府可以收回劃撥的土地使用權(quán)予以處置，應(yīng)當(dāng)如何處置或者以何種目的處置，均沒有任何限制，無異于在說劃撥的土地使用權(quán)已經(jīng)因國家收因而消滅，政府想怎么處置都可以。事實上根本不能這樣。若有關(guān)的人民政府決定不收回破產(chǎn)的國有企業(yè)劃撥的土地使用權(quán)，又該如何處理呢？或者退一步講，有關(guān)的人民政府可以基于何種理由不收回破產(chǎn)的國有企業(yè)因劃撥取得之土地使用權(quán)呢？可見，最高法院上述司法解釋具有任意性，并沒有給出一個讓實踐可以充分把握的標(biāo)準(zhǔn)。破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地不足孤立存在的，而是往往與破產(chǎn)企業(yè)享有所有權(quán)的，列入破產(chǎn)財產(chǎn)的地上建筑物、其他附著物聯(lián)接一體的，在交易價值上也是房產(chǎn)的價值和地產(chǎn)的價值相結(jié)合的。上述所引案件長期難以終結(jié)就是一例。

    這樣在破產(chǎn)清算中存在這種因惑：國有劃撥土地使用樹由國家收回組織出讓，形成讓與人——土地使用權(quán)人，而土地上的建筑物、其他附著物由破產(chǎn)清算處分拍賣或變賣，形成另一個讓與人——房屋所有權(quán)人。很難想象土地使用權(quán)人要求房屋所有權(quán)人拆除其享有所有權(quán)的地上建筑物、其他附著物或者禁止、限制房屋所有權(quán)人通行、排水等利用土地的行為。盡管這種現(xiàn)象很少出現(xiàn)，但這是破產(chǎn)案件中存在的現(xiàn)實，也是破產(chǎn)清算中出現(xiàn)的劃撥土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)矛盾沖突：破產(chǎn)清算組控制破產(chǎn)企業(yè)房產(chǎn)的出賣，而不能將土地使用權(quán)一并出讓；國家的授權(quán)部門國土局可以對收回的土使用權(quán)進(jìn)行出讓，而無權(quán)同時變賣地上附著物的房產(chǎn)。如果國土局出讓土地使用權(quán)和清算組變賣房產(chǎn)不是同步或協(xié)調(diào)進(jìn)行，那么先購買者必然在下一次購買中處于極不公平、極不有利的地位——他有可能為獲得房地產(chǎn)的統(tǒng)一而付更大的代價。就自然屬性而言，土地及其地上建筑物、其他附著物是不可分割的，在法律屬性上，我國立法也是采納了土地和建筑物不可分離的觀點(diǎn)：房產(chǎn)、地產(chǎn)在交易中應(yīng)該作為共同的交易標(biāo)的，不能區(qū)別對待。在破產(chǎn)案件審理中劃撥土地使用權(quán)及其附著的房產(chǎn)之間的關(guān)系，也是經(jīng)歷了法律、法規(guī)的變遷。

    1990年國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第一款和第三項分別規(guī)定“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。”“無償收回劃撥土地使用權(quán)時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。然而，條例所述的地上建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財產(chǎn)，依據(jù)1986年公布的《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)由清算組負(fù)責(zé)清理、估價、處理和分配，用于清償破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)，國務(wù)院該條例第四十七條第三款的規(guī)定政府收回地上建筑物、其他附著物，僅給予適當(dāng)補(bǔ)償，即侵犯了《破產(chǎn)法》賦予清算組處分破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利，也侵犯了廣大破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益，同時變有違反《破產(chǎn)法》之嫌。該條例施行四年后，1994年頒布的全國人在常委會通過的《房地產(chǎn)管理法》對劃撥土地附著的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作出了明確規(guī)定，其第三十九條為：”以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金“。但第三十七條規(guī)定了依法收回土地使用權(quán)的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。如果再抽象地理解最高院法釋[2003]6號文義，破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)由政府收回，那就造成清算組只能對破產(chǎn)企業(yè)的非房產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行處分，而不能轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)的房產(chǎn)。如果依這樣理解，破產(chǎn)案件中很多事務(wù)就無法想象，也無法操作了?，F(xiàn)實的理論界比較一致認(rèn)為，企業(yè)破產(chǎn)后，劃撥土地上附著房屋或其他建筑物的，土地作用權(quán)隨建筑物轉(zhuǎn)讓，但地價與房價應(yīng)分別計算，房價收入歸破產(chǎn)財產(chǎn)，地價收回歸屬地方財政。是不是《房地產(chǎn)管理法》對此問題疏漏了，還是應(yīng)作在破產(chǎn)案件審理中，在《破產(chǎn)法》與《房地產(chǎn)管理法》就房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)沖突時，《房地產(chǎn)管理法》為普通法，《破產(chǎn)法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)適用《破產(chǎn)法》的規(guī)定，由破產(chǎn)清算組依法處分破產(chǎn)財產(chǎn)，而不能生硬地理解《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。

    三、破產(chǎn)清算中，如何處置國有劃撥土地使用權(quán)。

    首先，城鎮(zhèn)的土地屬國有所有，國家享有土地所有權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)享有的國有劃撥土地使用權(quán)是國家因企業(yè)需要無償賦予企業(yè)對國有占有、使用的權(quán)利，有特定的用途，企業(yè)并不能時行土地經(jīng)營，亦不能因土地獲取收益，更不能進(jìn)行土地使用權(quán)處分。當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)后，自然不再需要使用該土地，國家可以收回其賦予破產(chǎn)企業(yè)的草擬和土地使用權(quán)并依法處置。

    第二、破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥使用土地建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)清算組有權(quán)依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定對其進(jìn)行清理、估價、變賣和委托拍賣。

    第三、破產(chǎn)企業(yè)清算組在處理房產(chǎn)前，應(yīng)依照《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，履行相應(yīng)的審批手續(xù)。根據(jù)1998年國家土地管理局令第8號《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的精神，人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件時在處理破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地上附著的房產(chǎn)時，應(yīng)指導(dǎo)破產(chǎn)企業(yè)清算組進(jìn)行下列工作：（一）擬訂土地使用權(quán)處置方案，內(nèi)容包括企業(yè)破產(chǎn)的原因及清算現(xiàn)狀、擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價格及理由等；（二）委托經(jīng)國家土地管理局和省級人民政府土地管理部門認(rèn)證的、具有相應(yīng)土地估價資格的土地評估機(jī)構(gòu)對擬處置土地進(jìn)行認(rèn)格評估；（三）地價評估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門確認(rèn)和審批，同時提交破產(chǎn)裁定、土地使用權(quán)證書或土地權(quán)屬證明；（四）土地使用處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，破產(chǎn)企業(yè)清算組即可組織對地上房產(chǎn)進(jìn)行變賣或拍賣，此后，購買者可持土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件和有關(guān)文件與土地所在地的市縣人民政府土地管理部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，繳納土地出讓金，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。