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地名商標

一、地名商標的局限性與擴張性

　　地名是指標志自然形態(tài)或者地理區(qū)域的符號，屬于社會通用名稱。地名禁用為商標是國際慣例之一，也即并非所有的地名都能被作為商標注冊。我國對地名作為商標同樣有禁止性規(guī)定，《商標法》第10條第二款規(guī)定：“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外。”因此，在我國地名不得作為商標僅限于縣以上行政區(qū)劃的地名，而對外國地名禁用則以“公眾知曉”為要件，即為我國消費者所熟知的外國地名。

　　(一)地名商標的局限性

　　1．地名商標的弱顯著性
由于地名屬于公共領(lǐng)域的詞匯，具有公共性的特點，此類商標的顯著性較弱。具體而言，采用地名作為商標文字注冊，僅能描述商品或服務之產(chǎn)地或出處，其由于代表一定的行政區(qū)劃或地理區(qū)域，消費者往往只將該商標標示的商品或服務與特定的產(chǎn)地聯(lián)系在一起，而不能區(qū)別商品的來源。因此，地名商標作為商標區(qū)別商品或者服務的顯著性功能相比于臆造商標、暗示商標而言要弱一些。換言之，地名商標權(quán)利人在行使權(quán)利時受到的限制相對要多一點。
國家工商總局商標局編著的《中華人民共和國商標法釋義》也做了相同的解釋：“禁止我國縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名作為商標使用和注冊名主要是考慮到：這些地名一般只能說明生產(chǎn)產(chǎn)品的地方，而不能區(qū)分產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者，因而不具有商標的區(qū)別功能”。
2．權(quán)利行使的非排他性
地名作為商標由于其先天不足，并不能阻止他人在原有(第一含義)一般敘述意義上對地名的使用，也不能限制人們?yōu)榱酥甘旧唐坊蚍斩褂玫孛?。其根本原因就在于地名屬于公有領(lǐng)域的事實所決定，地名不能被某一生產(chǎn)或經(jīng)營者獨占或壟斷。因此，商標權(quán)人在選擇地名作為商標時，應當預見到法律對地名商標的保護力度相對較弱，不應有過高的期望值，即除自己正當使用外，不能絕對排斥他人對該地名的合理使用。
我國只允許將縣級以下的行政區(qū)劃地名作為商標的原因也正是基于這樣的考慮，即“如果申請人的住所在我國某縣級以上行政區(qū)劃地名的地域以內(nèi)，或者其住所在公眾知曉的某外國地名所及的地域內(nèi)，并且該申請人將該行政區(qū)劃的地名或者該外國地名作為商標注冊，會在該地名上獲得排他權(quán)，這種排他權(quán)會不公正地妨礙他人在商業(yè)活動中的正常使用”。
在句容市聯(lián)友鹵制品廠訴柏代娣商標侵權(quán)糾紛案中，二審江蘇省高級人民法院認為：“由于‘茅山’是句容市一個風景區(qū)的地名，地名屬于公有領(lǐng)域中的詞匯，具有公共性特點，他人在表述自己商品的產(chǎn)地或者風味特色等問題時，難免要涉及地名。如果允許注冊商標專用權(quán)人絕對壟斷地使用注冊商標中的地名，必然會違反社會公共利益，妨礙正當?shù)氖袌龈偁帯?rdquo;因此，地名商標是一種弱商標，不可能給予過寬的保護。

　　(二)地名商標的擴張性

　　雖然地名固有的自然屬性決定了地名商標欠缺顯著性；但是，顯著性是一個動態(tài)的認識過程。在地名具有其他含義的情況下，商標權(quán)人的權(quán)利范圍就會隨之擴大。通常情況下，地名商標所具有的表征地名的含義被稱為“第一含義”。而當一個地名或說明性詞匯在某企業(yè)生產(chǎn)的商品上作為商標使用一段時間后，產(chǎn)生了除其原意之外的新含義(被稱為“第二含義”)，用戶看到這個詞，就會自然地把它與某商品聯(lián)系起來，于是它作為商標就具有了識別性。
例如，“茅臺”的本來含義是地名，即貴州省仁懷縣茅臺鎮(zhèn)，但因當?shù)爻霎a(chǎn)的茅臺酒聞名遐邇、享譽天下，只要一提到“茅臺”二字，人們首先想到的不是茅臺鎮(zhèn)，而是茅臺酒。又如“青島啤酒”等含有地名的商標。歐洲法院曾在判例中對“通過使用取得顯著性”作了定義，一個地名商標如果能區(qū)別商品而非指明地點，它就能作為商標，這樣的地理名稱就獲得了新的含義。而第二含義的建立取決于許多因素，如廣告量、銷售額、市場特點、消費者認知程度等。
但是，即使在地名商標取得第二含義的情況下，商標權(quán)人仍然不能基于其商標的“第二含義”來阻止他人合理使用原來的“基本含義”，不能將商標用于一般性描述的權(quán)利也視為其獨有。　

二、地名商標合理使用的構(gòu)成要件

　　由于地名商標的特殊性，一般人總認為對地名商標只能給予較弱的保護，并且在實踐中，對他人在相同或類似商品或服務上突出使用與地名商標相同的文字，也被錯誤地認為是對該地名的合理使用。由此，地名商標的保護問題面臨著嚴重的挑戰(zhàn)。
最高院公報上有關(guān)地名商標侵權(quán)案件的刊登，無疑顯現(xiàn)出該類案件的重要性與裁判的艱難性。因此，最高院希望通過判決書選登的方式對法院審判起到一定的指導作用。然而，綜觀具體的判決，法院雖做了充分的說理，卻始終沒有對地名商標的合理使用做出一個較為明確的界定。筆者在最高院公報案例的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國各地區(qū)法院的相關(guān)判決，擬對地名商標合理使用的構(gòu)成要件作一剖析。

　　(一)合理使用主體的要求

　既然涉及的是地名商標，因此前提條件便是商標的主體必須與商標所標示的地名存在聯(lián)系。一般認為，只限于該地名所轄行政區(qū)域范圍內(nèi)的企事業(yè)單位和個人使用，以避免社會公眾對商品或服務真實來源地的誤解。

　　國家工商總局對此也有相關(guān)的解釋：“如果申請人的住所不在我國某縣級以上行政區(qū)劃地名的地域以內(nèi)，或者其住所不在公眾知曉的某外國地名所及的地域內(nèi)，并且該申請人將該區(qū)劃的地名或外國地名作為商標使用或注冊，其提供的產(chǎn)品不產(chǎn)生于該地域，易使公眾對帶有這些地名的商品或提供的服務的來源產(chǎn)生誤認，或者說該商標具有地理欺騙性”。
　　如在百家湖案中，一審南京市中級人民法院認為：不動產(chǎn)銷售的特點，是必須和相應的地理位置相聯(lián)系，房屋銷售者只有將不動產(chǎn)地理位置向購買者告知，才可能引人購買被告金蘭灣公司開發(fā)的“百家湖.楓情國度”高層住宅，坐落在江寧區(qū)百家湖區(qū)域。金蘭灣公司在銷售該高層住宅的廣告語中使用“百家湖”文字，目的是向購買者告知該樓盤的地理位置，是對“百家湖”地名的善意合理使用。
　　因此，主體的合理性是地名商標合理使用的首要條件。

　　(二)合理使用主觀的要求

　　1999年3月30日國家工商局商標局《關(guān)于保護服務商標若干問題的意見》第7條第二款率先提出了服務商標的正常使用不構(gòu)成商標侵權(quán)：“他人正常使用服務行業(yè)慣用的標志，以及以正常方式使用商號(字號)、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構(gòu)成侵犯服務商標專用權(quán)行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。”據(jù)此，地名商標后一使用人的主觀意圖也必須被納入考量范圍。
　　同年12月，國家工商局下發(fā)的《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》第9條規(guī)定，“下列使用與注冊商標相同或者近似的文字、圖形的行為，不屬于商標侵權(quán)行為：(一)善意地使用自己的名稱或者地址；(二)善意地說明商品或者服務的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質(zhì)量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。”同樣強調(diào)了主觀要求，如沒有搭便車或侵權(quán)的動機。
　　如在百家湖案中，法院認為：“由于本案原告利源公司的注冊商標含有‘百家湖’這一地名，因此認定被告金蘭灣公司是否侵權(quán)，還必須判斷金蘭灣公司是否屬于善意、合理地使用該地名。”
　　《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“對于注冊商標中涉及地名的，商標權(quán)人雖然無權(quán)禁止他人在相同或類似商品上正當使用該地名來表示商品與產(chǎn)地之間的聯(lián)系，但是如果有證據(jù)顯示，他人使用該地名并不是出于標注產(chǎn)地的需要，而是具有攀附商標權(quán)人注冊商標的商譽或知名度，以使消費者產(chǎn)生混淆或誤認等不正當競爭意圖的，則應當認定該使用行為超出了我國商標法規(guī)定的正當使用范疇，構(gòu)成了對權(quán)利人注冊商標專用權(quán)的侵犯。特別對知名度較高的地名商標而言，他人在相同或類似商品上使用該地名，必須嚴格限制在法律規(guī)定的合理使用范圍內(nèi)，以確保權(quán)利人的合法權(quán)益得到有效保護。”
　　但是，對于后使用人主觀意圖的判斷是很難把握的，因此有必要結(jié)合其具體的行為來認定。

　　(三)合理使用的行為要求

　　如果后使用人的行為故意混淆誤導消費者，采用與地名商標相同或相似的表現(xiàn)方式，或突出地使用該地名，從而造成消費者的誤認或者對該商標造成其他不利影響的，則構(gòu)成權(quán)利濫用，不能稱之為善意，應受商標法的制裁。
　　在使用方式上，客觀上不具有區(qū)別商品或服務的功能，比如為了說明自己的商品或服務，在不醒目處以較小的字體使用他人的地名商標，或者并非作為商標使用。這種使用屬于一種商業(yè)上通常使用的方法，使用人主觀上也無作為商標使用的意圖，客觀上一般公眾也不認為是商標。例如，在商品包裝或廣告中最明顯醒目之處使用了自己的注冊商標，但為了說明商品或服務的地理來源，在描述性的說明中使用了他人的地名商標，這種使用方法不會使公眾對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆。如果刻意在商品包裝或廣告中最醒目處使用他人的商標，而將自己的商標置于不明顯處，就很難說是普通的使用方法。
　　如在湯溝案中，被告陶芹在商品包裝的顯著位置標注“湯溝曲酒廠”，并有意將“湯溝”與“曲酒廠”作不同的底色處理，故意突出“湯溝”二字，淡化“曲酒廠”三字：同時將自己的商標“珍湯”標注在很不起眼的位置。而且隱藏在復雜的裝飾圖案之中，不仔細辨別，難以發(fā)現(xiàn)。因此二審江蘇省高級人民法院認為被告陶芹在產(chǎn)品包裝上對“湯溝”的使用方式，表明其具有明顯的攀附涉案“湯溝”商標的意圖。對此法院又作了進一步解釋：陶芹在產(chǎn)品包裝的顯著位置突出標注“湯溝”二字，不屬于對地名的正當使用。按照正常的經(jīng)營慣例，商品的生產(chǎn)經(jīng)營者若想表明商品與產(chǎn)地間的聯(lián)系，一般只需在包裝的適當位置注明其廠址即可。即使想特別表明商品的產(chǎn)地，亦只需單獨標注該地名“湯溝鎮(zhèn)”即可。而陶芹在其產(chǎn)品包裝的合理位置已明確標注其廠址“江蘇省灌南縣湯溝鎮(zhèn)”，足以表明商品產(chǎn)地的情況下，又在產(chǎn)品包裝的中部使用較大的字體標注“湯溝”而非“湯溝鎮(zhèn)”，并且使用了和涉案注冊商標中“湯溝”文字相同的繁體字。這表明陶芹對“湯溝”二字的使用，并非單純出于標注商品產(chǎn)地的需要，不屬于對地名的正當使用。
　　事實上，對合理使用行為的判斷是對使用人是否“善意”的主觀要件的判斷具體化。因此，往往結(jié)合個案在具體案情中尋找答案。

　　(四)是否使消費者產(chǎn)生混淆

　　商標的首要功能或者說最初的功能就是區(qū)別功能。隨著商標權(quán)利人的使用，商標顯著性的增強，商標的功能也在不斷擴展，比如表彰功能、廣告功能、質(zhì)量保證功能等。但正是商標的區(qū)別功能，才賦予商標權(quán)利人禁止他人實施可能使商品或服務的來源產(chǎn)生混淆的行為的權(quán)利，而這種權(quán)利又是絕對的。因此，對地名商標的善意、正常使用應建立在不對商品或服務產(chǎn)生混淆的基礎(chǔ)上。
　　對于這一點的判斷事實上并沒有固定化的標準。因此，必須設立消費者標準人，從這個基點即標準人的“一般注意力”出發(fā)予以判斷。“一般注意力”是因為在日常生活中消費者在購買商品時，一般不會刻意付出特別注意力，而是依自己平時積累的消費習慣和知識水平，依其購買此類商品時一般情況下慣常的注意力來識別商標和區(qū)分商品來源。在此情況下，如果商標相同或相近似無疑會造成消費者的誤認。如在湯溝酒案中，二審江蘇省高級人民法院認為：陶芹在產(chǎn)品包裝上突出使用“湯溝”二字，容易使消費者產(chǎn)生混淆或者誤認。由于涉案“湯溝”作為商標具有較高的知名度，普通消費者對在酒類商品上標注的“湯溝”二字的第一印象首先是商標，而不再僅僅是地名。因此，陶芹在其生產(chǎn)的原漿酒上突出使用“湯溝”二字，容易使消費者將其誤認為涉案“湯溝”注冊商標權(quán)人的商品。事實上，兩上訴人二審提供的證據(jù)表明，被控侵權(quán)產(chǎn)品在實際銷售中確有被當作“湯溝”原漿酒進行銷售的事實。

　　同時，商品和服務的多樣化，使得消費者標準人的形象也趨于多層次。也即“一般注意力”在特定商品買賣中消費者的注意程度則會有所不同，所以審理商標侵權(quán)案件中，應就買賣的特殊性確定不同的注意力標準，而不應固守同一標準，那樣可能造成事實上的不公平。一般來說，某一物品的價值越高，消費者在購買時就越謹慎，造成誤認的可能性越小。如在百家湖案中，江蘇省南京市中級人民法院認為：“不動產(chǎn)銷售的特點是必須和相應的地理位置相聯(lián)系，標示樓盤的地理位置是房地產(chǎn)開發(fā)銷售市場的經(jīng)營慣例，也是不動產(chǎn)本身的特點所決定的，房地產(chǎn)開發(fā)商銷售商品房應告知消費者房屋的地理位置。被告所開發(fā)的冠名‘百家湖?楓情國度’的樓盤地點就在江寧區(qū)百家湖區(qū)域，被告以廣告語和標識使用百家湖文字，其目的在于告知消費者自己開發(fā)的‘楓情國度’樓盤在百家湖地區(qū)。被告將‘百家湖’作為地理位置敘述使用，是其對該地名的合理使用。根據(jù)原被告的使用方式，‘百家湖花園’和‘百家湖?楓情國度’普通消費者一般不會誤認。”
　　事實上，世界上許多國家也對消費者混淆問題予以關(guān)注。如歐盟指出在認定一定商標是否取得顯著性時，有權(quán)機構(gòu)必須對證據(jù)作全面的分析，以認定該標識能表明商品而非某一地點。有權(quán)機構(gòu)在認定標識的顯著性方面有困難時，歐盟法律未禁止有權(quán)機構(gòu)從民意測驗中獲取依據(jù)。民意測驗的使用引起了一些疑問。何時該采取民意測驗?怎樣解釋測驗的結(jié)果?從歐洲法院的觀點看，我們在這方面必須嚴格。
　　同時，在地名商標中，如果所使用的文字是因商標而知名，則相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性就大：如果所使用的文字是因地域而知名，則相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性就小。
　　最后，也有學者認為不得違反馳名商標的規(guī)定。馳名商標是指市場上享有較高聲譽并為相關(guān)公眾所熟知的商標。若該地名商標已具備馳名商標的法律要件，則適用馳名商標“擴大保護”或“全面保護”原則，禁止他人在商品或服務上使用與該馳名商標相同或近似的標記。