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不正當競爭

違法性

不正當競爭行為的違法性，主要表現(xiàn)在違反了反不正當競爭法的規(guī)定，既包括違反了第二章關(guān)于禁止各種不正當競爭行為的具體規(guī)定，也包括違反了該法第2條的原則規(guī)定。經(jīng)營者的某些行為雖然表面上難以確認為該法明確規(guī)定的不正當競爭行為但是只要違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則或違反了公認的商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，也應(yīng)認定為不正當競爭行為。

侵權(quán)性

所謂不正當競爭行為的侵權(quán)性，是指不正當競爭行為損害了或者可能損害經(jīng)營者的合法權(quán)益。不正當競爭行為采用不正當?shù)氖侄纹茐氖袌龈偁幹刃颉?a href="/wiki/term-1086.html" target="_blank">損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，使守法的經(jīng)營者蒙受物質(zhì)上與精神上的雙重損害。“其他經(jīng)營者”應(yīng)當做廣義的理解，既包括實際的經(jīng)營者也包括潛在的經(jīng)營者。另外一些不正當競爭行為還有可能損害消費者的利益，比如虛假廣告與欺騙性有獎銷售等。

危害性

不正當競爭行為不僅直接或者間接的損害了競爭者和消費者的利益，更重要的是，與一般侵權(quán)行為相比，還危害市場競爭機制的正常作用。如果說壟斷還應(yīng)當有合法壟斷的話，那么不正當競爭行為必然是非法行為。

多樣性

不正當競爭行為的表現(xiàn)形式日益多樣化。在不正當有獎銷售案件中，以往的商家都是讓消費者先購買商品再參加抽獎，現(xiàn)今越來越多的經(jīng)營者告訴消費者“無需進店購物就可以抽取大獎”。在商業(yè)詆毀案件中，一些經(jīng)營者不再直接詆毀競爭對手的商品信譽和商業(yè)聲譽，而是通過產(chǎn)品對比等方式間接毀損對方商譽。在虛假宣傳案件中，一些不法分子借助的媒介也從報紙、電視等傳統(tǒng)媒體，擴展到博客、微博、微信等新媒體。

新的不正當競爭行為層出不窮?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域頻頻發(fā)生的流量劫持、客戶端干擾、商業(yè)抄襲、軟件攔截等行為，嚴重影響了網(wǎng)民對網(wǎng)絡(luò)的正常使用和自由選擇權(quán)，也損害了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益。然而，這些行為在現(xiàn)行的反不正當競爭法里根本找不到相應(yīng)的條款作為規(guī)制依據(jù)，但卻實實在在違反了市場競爭自愿、平等、公平、誠實信用的基本原則和公認的商業(yè)道德。在限制競爭方面，也出現(xiàn)了一方利用在交易中的相對競爭優(yōu)勢損害交易對方利益的新現(xiàn)象，如4S店強制購買其指定保險公司的車險。

不正當競爭行為的范圍不斷擴大。最常見的不正當競爭行為—仿冒行為已經(jīng)超出傳統(tǒng)的假冒他人注冊商標、仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢等范疇，擴大為仿冒他人知名的商業(yè)外觀、域名等商業(yè)標識。2012年，廣西工商機關(guān)就查處了仿冒他人的帽子、手包外形和布料配色的案件。虛假宣傳行為也從單純的對商品成分、性能等進行夸大宣傳，擴展到對企業(yè)自身形象進行虛假宣傳，如夸大員工數(shù)量、代理商級別等。商業(yè)賄賂行為則由傳統(tǒng)的產(chǎn)品制造業(yè)向醫(yī)藥、金融、旅游等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)延伸。

隱蔽性

不正當競爭行為的隱蔽性越來越強。一方面，工商機關(guān)不斷加強執(zhí)法力度；另一方面，違法分子也不斷想方設(shè)法規(guī)避法律。在這場“貓捉老鼠”的過程中，不正當競爭行為日益隱蔽，有時甚至披上“合法”外衣。如仿冒手段已從過去簡單的抄襲模仿，變?yōu)槔?a href="/wiki/term-3737.html" target="_blank">商標和企業(yè)名稱之間的不同來制造市場混淆。廣州工商機關(guān)就查處了違法注冊與“雅詩蘭黛”商標相近的“廣州市雅詩蘭黛化妝品有限公司”企業(yè)名稱的不正當競爭案件。

破壞性

主要體現(xiàn)在：危害公平競爭的市場秩序；阻礙技術(shù)進步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展；損害其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營和合法權(quán)益，使守法經(jīng)營者蒙受物質(zhì)上和精神上的雙重損害。有些不正當競爭行為，如虛假廣告和欺騙性有獎銷售，還可能損害廣大消費者的合法權(quán)益；另外，不正當競爭行為還有可能給我國的對外開放政策帶來消極影響，嚴重損害國家利益。

把握不正當競爭行為的一般構(gòu)成要件，有助于準確理解不正當競爭行為的共同特征，而且還有利于加深對各種具體不正當競爭行為的認定，為正確適用反不正當競爭法提供必要的理論指導(dǎo)。

經(jīng)營者

根據(jù)《反不正當競爭法》第2條第3款的定義“經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”可見《反不正當競爭法》界定的主體僅三類：法人、其他經(jīng)濟組織和個人。在判斷一個主體是否是《反不正當競爭法》規(guī)制的主體時，應(yīng)當以是否從事經(jīng)營活動為標準。上述三類主體應(yīng)該做廣義的理解，因為不僅合法的經(jīng)營者從事經(jīng)營活動，而且非法的主體或者有資格但是越權(quán)的主體或者是禁止從事經(jīng)營的主體事實上從事了經(jīng)營活動的均應(yīng)當認定為“經(jīng)營者”。

行為主體是經(jīng)營者。所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。非經(jīng)營者不是競爭行為主體，所以也不能成為不正當競爭行為的主體。但是在有些情況下，非經(jīng)營者的某些行為也會妨害經(jīng)營者的正當經(jīng)營活動，侵害經(jīng)營者的合法權(quán)益，這種行為也是反不正當競爭法的規(guī)制對象。比如，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)利妨害經(jīng)營者的正當競爭行為就是這種類型。

一般主體：按照中國《民法通則》第36條的規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。我國的法人有企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人四類。企業(yè)法人是以營利為目的獨立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的法人。機關(guān)法人是國家機關(guān)，包括黨的機關(guān)、立法機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)，這些法人不以營利為目的，所以不是反不正當競爭法的主體。事業(yè)單位法人和社會團體法人一般不以營利為目的，但是按照企業(yè)法人登記法規(guī)登記以后即可以從事營利活動。

“其他經(jīng)濟組織”，是指以經(jīng)營商品或者服務(wù)為主要宗旨，合法成立，具有一定組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但不具有法人資格的組織。

自然人在市場活動中的基本作用是作為消費者參與商品交換關(guān)系，但是并不排除其在市場經(jīng)濟活動中充當經(jīng)營者的角色，從事營利性活動。

特殊主體：包括非法經(jīng)營主體和政府及其所屬部門。

行為表現(xiàn)

不正當競爭行為的第二個構(gòu)成要件為經(jīng)營者在客觀上實施了不正當競爭行為。競爭，通常是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者在相關(guān)市場上有意識地開展競賽和爭奪消費者的行動。“不正當”則具有較大的主觀判斷性。但是《反不正當競爭法》第二章則界定了相應(yīng)的具體的不正當競爭行為。

包括：混淆行為、強制性交易行為、行政強制經(jīng)營行為、商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、低價傾銷行為、搭售和附加不合理交易條件行為、不正當有獎銷售行為、詆毀商譽行為、招標投標中的串通行為。

權(quán)益受損

合法權(quán)益指的是其他經(jīng)營者依法受到保護的權(quán)利和利益。

不正當競爭行為與其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到損害之間還應(yīng)當存在因果關(guān)系。

主觀過錯

根據(jù)我國民法的一般原理，侵權(quán)責任的承擔應(yīng)當以過錯為要件。因此，實施不正當競爭行為的經(jīng)營者應(yīng)當具有主觀的過錯。但是，受害的經(jīng)營者要證明對方具有故意或者過失往往比較困難。如果經(jīng)營者的合法權(quán)益受到侵害，但是卻不能證明對方的過錯而得不到法律的保護是違背反不正當競爭法的立法宗旨的。因此，應(yīng)當對經(jīng)營者的不正當競爭行為采取過錯推定的原則，以便利受害的經(jīng)營者與不正當競爭行為作斗爭。

不正當競爭的具體做法有很多，最主要的有：

1、采取賄賂或變相賄賂等手段推銷商品或采購商品，如采用各種形式的帳外回扣和獎金等方式推銷商品或采購商品。

2、弄虛做假，進行商業(yè)欺詐。如假冒名牌商品、以次充好、虛假宣傳、摻雜使假、從事虛假的有獎銷售等非法營銷。

3、搭售商品，將緊俏商品與滯銷商品搭配銷售等。

4、強買強賣，欺行霸市。如強迫交換對方接受不合理的交易條件，限制購買者的購買選擇，用行政等手段限制商品流通等。

5、編造和散布有損于競爭者的商業(yè)信譽和產(chǎn)品信譽的不實信息，損害競爭者形象和利益。

6、侵犯其它經(jīng)營者的商業(yè)秘密。

7、為排擠競爭對手而以低于成本的價格傾銷商品。

8、串通投標，有組織地抬高標價或壓低標價，或者投標者和招標者相互勾結(jié)，以及排擠競爭對手的公平競爭。等等。

根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，下列15項行為屬于不正當競爭行為：

1.假冒他人的注冊商標；

2.擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

3.擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

4.在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

5.經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手。

6.公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。

7.政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

8.經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。

9.經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。

10.經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密。本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

11.經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當行為：

（1）銷售鮮活商品：

（2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（3）季節(jié)性降價；

（4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。

12 .經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

13 .經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：

（1）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（2）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；

（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元。

14.經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。

15.投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者只要實施了各種不正當競爭行為以及與不正當競爭有關(guān)的違法行為，就要承擔相應(yīng)的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。

民事責任：《反不正當競爭法》規(guī)定，如果經(jīng)營者的不正當競爭行為給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益帶來損害的，經(jīng)營者應(yīng)承擔賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

行政責任：《反不正當競爭法》規(guī)定的行政責任，要通過不正當競爭行為的監(jiān)督檢查部門對不正當競爭行為的查處來實現(xiàn)。行政責任的形式主要包括責令停止違法行為、責令改正、消除影響以及吊銷營業(yè)執(zhí)照等形式。

刑事責任：刑事責任適用于那些對其他經(jīng)營者、消費者和社會經(jīng)濟秩序損失嚴重、情節(jié)惡劣的不正當競爭行為?！?a href="/wiki/term-185.html" target="_blank">反不正當競爭法》只對經(jīng)營者承擔刑事責任作了原則規(guī)定，確定具體的刑事責任要適用我國《刑法》的相應(yīng)規(guī)定。