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混淆行為

混淆行為的要件

1、該行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)營者。

2、經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，客觀上實施了反不正當(dāng)競爭法第5條禁止的不正當(dāng)競爭手段，如假冒他人企業(yè)名稱，仿冒國家名優(yōu)標(biāo)志，擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢，偽造產(chǎn)地名稱等。

3、經(jīng)營者的欺騙性行為已經(jīng)或足以使用戶或消費者誤認(rèn)，亦即這種欺騙行為達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度。

混淆行為的原因

中國市場交易中的有些競爭者為了謀求自身的利益而以假冒、仿冒的手段來侵害合法經(jīng)營者的利益，通過搭別人的“便車”來銷售自己的商品，造成了市場混淆，這種市場混淆行為具有巨大的社會危害性，各國的反不正當(dāng)競爭法均將市場混淆行為作為不正當(dāng)競爭行為予以禁止。中國對市場混淆行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第5條上，即“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：

（1）假冒他人的注冊商標(biāo)；

（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；

（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

（4）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”雖然中國的《反不正當(dāng)競爭法》也禁止市場混淆行為，但更多是將 法律規(guī)制的重點放到“假冒”或“仿冒”的行為上，相對缺乏對市場混淆行為中的“購買者”問題進(jìn)行研究。當(dāng)我們?nèi)狈?ldquo;購買者”問題進(jìn)行研究時，市場混淆行為作為典型的不正當(dāng)競爭行為有時就很難準(zhǔn)確與侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分，從而造成中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條立法上的不完善和執(zhí)法的不到位。

通過對市場混淆行為中的“購買者”問題進(jìn)行研究來為競爭執(zhí)法機構(gòu)對市場混淆行為的執(zhí)法實踐提供參考性意見，并對中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條的修改提出立法建議。

忽視市場混淆行為中“購買者”問題的原因：“購買者”雖然是認(rèn)定市場混淆行為是否成立的一個非常關(guān)鍵的要素，但中國《反不正當(dāng)競爭法》的立法、執(zhí)法和理論研究中對“購買者”問題并未給予充分的關(guān)注，其主要原因在于：

“購買者”缺乏市場混淆行為的關(guān)注

“購買者”作為一個獨立的法律主體，首先關(guān)注的是自己的權(quán)益，因此，在市場混淆行為中，“購買者”的權(quán)益如果沒有因為市場混淆行為受到損害，他本身對市場混淆行為并不關(guān)注，但即使“購買者”的權(quán)益因為市場混淆行為受到侵害，如果他在不借助反不正當(dāng)競爭法的前提下?lián)碛?a href="/wiki/term-13615.html" target="_blank">其他的更方便和更充分的救濟渠道，“購買者”對市場混淆行為 仍然不會非常關(guān)注?，F(xiàn)實的情況是，市場混淆行為中的“購買者”利益并不一定會受到損害，而即使受到了損害，也可以通過《民法通則》 、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等許多法律對自己的受損的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，因此，“購買者”并不特別關(guān)注某個假冒或仿冒行為到底是不是市場混淆行為。

試圖尋求反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法律障礙

第二，“購買者”試圖尋求反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法律障礙

即使“購買者”本身希望依據(jù)反不正當(dāng)競爭法來維護(hù)自己的合法權(quán)益，但由于“購買者”本身不從事任何的經(jīng)營活動，與市 場混淆行為的其他主體之間也不存在任何的競爭關(guān)系，因此無論是從狹義的主體標(biāo)準(zhǔn)還是從廣義的行為標(biāo)準(zhǔn)上來講，“購買者”都不一定是經(jīng)營者，而中國《反不正 當(dāng)競爭法》第2條明確規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，因此，當(dāng)“購買者” 不是經(jīng)營者時，就很難針對侵害“購買者”利益的行為提起不正當(dāng)競爭行為的訴訟。如果“購買者”只依照反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行訴訟的話，那就涉及到“購買者” 本身是不是一個合格的訴訟主體的問題。

很少關(guān)注市場混淆行為中的“購買者”

第三，經(jīng)營者也很少關(guān)注市場混淆行為中的“購買者”

在實踐中，市場混淆行為的實施者是侵權(quán)行為人，被混淆的經(jīng)營者是受害人，因此，被混淆的經(jīng)營者作為受害人為了維護(hù)自己的權(quán)益在尋求法律救濟的時候，很少會考慮到并不必然存在而只是可能存在的另外一個受害人-“購買者”的利益維護(hù)問題。

法律保護(hù)

市場混淆行為中“購買者”問題的研究不僅對于中國《反不正當(dāng)競爭法》的實施非常必要，而且也會促使我們對中國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)范市場混淆行為的第5條進(jìn)行分析并進(jìn)一步思考如何進(jìn)行修改。

對假冒他人注冊商標(biāo)行為的規(guī)定

1、中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（一）項對假冒他人注冊商標(biāo)行為的規(guī)定

中國的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（一）項規(guī)定，假冒他人注冊商標(biāo)的行為是不正當(dāng)競爭行為。本項規(guī)定是從維護(hù)注冊商 標(biāo)專用權(quán)的角度而沒有從“購買者”是否誤認(rèn)的角度出發(fā)來對損害公平競爭的行為進(jìn)行規(guī)范的，但在市場競爭中，注冊商標(biāo)主要是一種區(qū)分不同商品、營業(yè)或服務(wù)的標(biāo)記，通常只有知名的商標(biāo)才容易造成“購買者”的誤認(rèn)和市場混淆（無論該商標(biāo)是否進(jìn)行了注冊）。反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)的規(guī)范重點應(yīng)是防止濫用商標(biāo)的行為使 獲得競爭優(yōu)勢的市場主體的競爭優(yōu)勢被侵害和利用，而這樣的立法意圖與中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項的規(guī)定是不謀而合的，因此，建議中國《反不正當(dāng)競爭法》在進(jìn)行法律的修改時刪去第5條第（一）項的規(guī)定，而將對商標(biāo)的維護(hù)并入第（二）項的規(guī)定中進(jìn)行規(guī)范。

仿冒知名商品特有名稱、包裝、等規(guī)定

2、中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項對假冒或仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為的規(guī)定，中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項規(guī)定，禁止擅自使用知名商品特有的名稱、 包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。本項規(guī)定充分注意了市場混淆行為中“購買者”的地位問題，因此在法律修改時 可基本保留，但需要注意幾個問題，其一就是將商標(biāo)的維護(hù)要體現(xiàn)在本項規(guī)定中；其二就是市場交易活動中，除了商品容易出現(xiàn)混淆外，營業(yè)和服務(wù)也容易被混淆，而反不正當(dāng)競爭法不能只規(guī)范商品的混淆，還應(yīng)對營業(yè)和服務(wù)的混淆進(jìn)行規(guī)范；其三就是由于現(xiàn)實經(jīng)濟生活的紛繁復(fù)雜，被仿冒的標(biāo)示除了商標(biāo)、名稱、裝潢、包裝外，還可能存在其他被仿冒的對象，所以不能對被保護(hù)的標(biāo)示的種類進(jìn)行列舉式規(guī)定，而應(yīng)進(jìn)行例示式規(guī)定；其四，盡管 我們對“購買者”問題進(jìn)行了具體的分析，但由于“購買者”在本條的適用過程中是抽象的概念，而不是說有購買行為的人的誤認(rèn)就可以判定造成了“購買者”誤認(rèn) 和市場混淆，因此也可將本項規(guī)定中的“購買者”修改為更為抽象的“人”，當(dāng)然，這里的“人”主要指的還是“購買者”。綜上，建議中國《反不正當(dāng)競爭法》第 5條第（二）項修改為：“擅自使用知名商品、營業(yè)或服務(wù)特有的名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢等，造成和他人的知名商品、營業(yè)或服務(wù)相混淆，引人誤認(rèn)為是該知名商品、營業(yè)或服務(wù)的行為。”

對擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名行為的規(guī)定

3、中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（三）項對擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名行為的規(guī)定，中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（三）項規(guī)定，禁止擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品的行為。在實踐中，擅自使用企業(yè)名稱權(quán)和姓名權(quán)的行為造成市場混淆，導(dǎo)致“購買者” 的誤認(rèn)的情形是多種多樣的，當(dāng)企業(yè)名稱專用權(quán)、自然人的姓名權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、網(wǎng)址名稱專用權(quán)出現(xiàn)沖突時，應(yīng)從防止“購買者”誤認(rèn)和市 場混淆的角度來進(jìn)行執(zhí)法和司法。當(dāng)然，不僅商品會因擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名行為被誤認(rèn)，營業(yè)或服務(wù)也會因擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名行為被誤認(rèn)，因此建議中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（三）項修改為：“擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品、營業(yè)或服務(wù)的行為。”

第5條第（四）項對虛假表示行為的規(guī)定

4、中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（四）項對虛假表示行為的規(guī)定。

中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（四）項規(guī)定，禁止在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示行為。但是，當(dāng)我們從市場混淆行為中的“購買者”的角度對本項規(guī)定進(jìn)行分析的時候，我們發(fā)現(xiàn)對自己的商品作引人誤解的虛假表示行為，不存在與他人的商品、營業(yè)或服務(wù)相混淆的問題。因此，建議中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條在修改時刪去第（四）項規(guī)定，而由于商品上的表示行為也是宣傳行為的一種具體表現(xiàn)形式，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)將虛假表示行為作為宣傳行為來進(jìn)行規(guī)范。

第5條應(yīng)增加例外條款

5、中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條應(yīng)增加例外條款

根據(jù)我們對市場混淆行為中“購買者”問題的具體研究，我們知道誤認(rèn)和市場混淆結(jié)果的認(rèn)定應(yīng)遵循綜合平衡的原則，只有這樣，才能實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義，中國的《反不正當(dāng)競爭法》在對市場混淆行為進(jìn)行規(guī)范時也應(yīng)有例外條款來體現(xiàn)利益平衡的精神。因此，結(jié)合實踐情況和各國（地區(qū)）的相關(guān)立法，建議中國《反不正當(dāng)競爭法》第5條在修改時增加例外條款，即“下列行為一般不被視為市場混淆行為：

（1）使用的著名標(biāo)示是商品、營業(yè)或服務(wù)的通用名稱或慣用標(biāo)示；

（2）善意地使用自己的姓名；

（3）他人的標(biāo)示在社會公眾所普遍認(rèn)知前的善意使用行為；

（4）其他根據(jù)利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。”

法律責(zé)任

《反不正當(dāng)競爭法》第21條針對第5條所列不正當(dāng)競爭行為做出了相應(yīng)的行政處罰規(guī)定，具體分為兩種情況：

1、根據(jù)第21條第1款的規(guī)定，經(jīng)營者利用該法第5條所禁止的不正當(dāng)競爭手段從事市場交易的，對第一、三、四種行為，依照商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定處罰。

2、對第二種行為，第21條第2款規(guī)定，監(jiān)督檢查部門應(yīng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可視情節(jié)處違法所得2倍以上3倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣產(chǎn)品、構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

混淆行為的民事責(zé)任

經(jīng)營者實施混淆行為，應(yīng)當(dāng)停止侵害，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)判決給予50萬以下的賠償；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。

混淆行為的行政責(zé)任

經(jīng)營者冒充他人的注冊商標(biāo)，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。