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情節(jié)嚴(yán)重

一、情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成要素

我國刑法分則及單行刑法有許多條文規(guī)定，某種行為只有“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪。例如，刑法第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。類似的條文還有刑法第116 條、第120條、第121 條、第126 條、第129 條、第130 條、第145 第、第147 條、第156 條、第159 條、第186 條、第189 條，等等。這些規(guī)定表明，只有當(dāng)行為情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才能以犯罪論處。當(dāng)刑法未規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成要件時(shí)，就表明一般情節(jié)的行為其社會危害性達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，應(yīng)以犯罪論處。例如，搶劫、放火、強(qiáng)奸等等，并非情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才構(gòu)成犯罪，而是只要實(shí)施該行為就構(gòu)成犯罪。在這種情況下，情節(jié)嚴(yán)重往往成為法定刑升格的依據(jù)或從重處罰的情節(jié)。但刑法分則在有的條文為什么出現(xiàn)這種構(gòu)成要件的規(guī)定,下文將從判斷情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成要素予以展開，剖析情節(jié)嚴(yán)重下才構(gòu)成罪與非罪、重罪與輕罪的界定。

在司法實(shí)踐中，情節(jié)嚴(yán)重與否，司法人員根據(jù)具體的案情行為人的主觀惡性以及對社會危害性和犯罪分子的罪前（如一貫表現(xiàn)）、罪中（如犯罪動機(jī)、犯罪手段、犯罪對象以及具體的時(shí)空環(huán)境）以及罪后表現(xiàn)（如犯罪后的態(tài)度、退臟程度）來決定具體的情節(jié)是否嚴(yán)重。眾所周知，犯罪的本質(zhì)屬性是行為的社會危害性，但行為的社會危害性不是憑空產(chǎn)生的，而是由構(gòu)成要件綜合體現(xiàn)出來的。我國刑法的規(guī)定總是在犯罪構(gòu)成諸要件的總體上，使行為的社會危害性達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。如果在一般情況下還沒有達(dá)到這種程度，刑法就強(qiáng)調(diào)某個(gè)或某些具體內(nèi)容，使總體上達(dá)到這一程度。例如，一般千涉婚姻自由的行為，具有一定的社會危害性，但還沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，于是刑法規(guī)定，以暴力進(jìn)行干涉的，以犯罪論處。這是強(qiáng)調(diào)客觀行為的內(nèi)容，使犯罪構(gòu)成總體上所反映的社會危害性達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。再如，過失傷害，由于罪過較輕，如果只是造成被害人輕傷，則其社會危害性并不大，所以，刑法把危害結(jié)果提高到重傷程度，只有過失造成他人身體重傷，該行為的社會危害性才達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。又如，偽造有價(jià)票證罪，刑法規(guī)定必須以營利為目的的才構(gòu)成。這是強(qiáng)調(diào)主觀方面的具體內(nèi)容，使行為的社會危害性達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。以上舉例都是強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成某一方面的具體內(nèi)容，使犯罪構(gòu)成的總體所反映的社會危害性達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。

現(xiàn)實(shí)生活中有許多行為，雖然在一般情況下其社會危害性沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，卻又難以通過強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成某一方面的具體內(nèi)容使之達(dá)到這種程度，即或者不能預(yù)見所有情節(jié)嚴(yán)重的情況而無法具體規(guī)定，或者能預(yù)見但要作冗長的表述，使刑法失去簡短價(jià)值。于是立法者作了一個(gè)綜合性的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重就以犯罪論處。刑法作如此綜合性的規(guī)定，表明它不是強(qiáng)調(diào)某一方面的具體內(nèi)容，而是說，任何一個(gè)方面的具體內(nèi)容嚴(yán)重，其行為就構(gòu)成犯罪。易言之，“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是指任何一個(gè)方面的情節(jié)，只要有一方面情節(jié)嚴(yán)重，其行為的社會危害性就達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，應(yīng)構(gòu)成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《 關(guān)于辦理盜伐、濫伐林木案件應(yīng)用法律的幾個(gè)間題的解釋》 指出：“‘情節(jié)嚴(yán)重’是刑法規(guī)定的盜伐、濫伐林木罪構(gòu)成的必要條件。數(shù)量較大是‘情節(jié)嚴(yán)重’的重要內(nèi)容。”該解釋對數(shù)量作了一般規(guī)定后又指出：接近規(guī)定數(shù)量，具有下列情形之一的，應(yīng)以犯罪論處：(一）為首組織、策劃、煽動盜伐、濫伐林木，或者破壞植被面積較大，致使森林資源遭受損失的；（二）盜伐、濫伐防護(hù)林、經(jīng)濟(jì)林、特種用途林的；（三）一貫盜伐、濫伐屢教不改的；（四）盜伐、濫伐林木不聽勸阻，或威脅護(hù)林人員的；（五）其他盜伐、濫伐情節(jié)嚴(yán)重的。”這也表明，“情節(jié)嚴(yán)重”不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個(gè)綜合性的構(gòu)成要件，它涉及到客觀方面、主體、主觀方面的內(nèi)容。

綜上所述，在刑法分則中使用“情節(jié)嚴(yán)重”的模糊概念的必要性與不可避免性，并不意味著刑法分則使用該概念都是合適的。從立法學(xué)的角度來看，我認(rèn)為存在以下四種情況：

一是能夠作出較為具體的規(guī)定，不應(yīng)使用“情節(jié)嚴(yán)重”一語的；

二是刑法條文對罪狀的描述已經(jīng)使行為的社會危害性達(dá)到犯罪程度，勿需再使用“情節(jié)嚴(yán)重”一語的；

三是有些條文對罪狀的描述還沒有使行為的社會危害性達(dá)到犯罪程度，需要使用“情節(jié)嚴(yán)重”一語的；

四是使用“情節(jié)嚴(yán)重”一語合適的，如刑法第147 條、第149 條、第189 條等等同時(shí)在刑法理論上，根據(jù)構(gòu)成要件要素的解釋與認(rèn)定是否需要司法人員的價(jià)值判斷而將構(gòu)成要件要素分為記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素。對于記述的構(gòu)成要件要素，不會因?yàn)榻忉屨呋蛩痉ㄈ藛T的價(jià)值觀差異而影響對其理解與適用，因?yàn)橛浭鲋恍枰话闳说幕菊J(rèn)識與基本常識就可以判斷，如刑法240條的“拐賣”、“婦女”、“兒童”。而對于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，就會需要司法人員的價(jià)值判斷如刑法237條的“猥褻”、“侮辱”等。

二、情節(jié)嚴(yán)重的基本構(gòu)成特征

1.主觀性與客觀性的統(tǒng)一

我國刑法中的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是主觀性和客觀性的統(tǒng)一。首先, 這些情節(jié)因素有的是物質(zhì)性, 可以被感知的或者具體計(jì)算的, 例如犯罪數(shù)額和數(shù)量問題, 被害人的物質(zhì)性損害結(jié)果等等; 其次, 有些情節(jié)因素不具有可量化性, 具有抽象性,要憑借綜合因素判斷, 例如犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段方法等等, 這些情節(jié)在具體案件中也具有客觀性, 因?yàn)樘囟ǖ姆缸镏荒艽嬖谔囟ǖ臅r(shí)空范圍內(nèi), 但是, 就一般意義而言, 這些因素又具有可變性; 再次, 有些情節(jié)因素存在于人的主觀方面, 具有主觀性, 例如犯罪目的、犯罪動機(jī)、犯罪以后的具體表現(xiàn)及其認(rèn)罪態(tài)度等等, 這些主觀性的情節(jié)反映出行為人的人身危險(xiǎn)性, 對定罪量刑都會產(chǎn)生一定的影響。

2.社會危害性與人身危險(xiǎn)性及其程度的統(tǒng)一

我國刑法中的情節(jié), 尤其定罪情節(jié), 在某些犯罪中應(yīng)當(dāng)是被認(rèn)為是犯罪構(gòu)成的特殊要件而存在的, 因?yàn)樵谖覈谭ǖ渲杏泻芏喾缸锍藨?yīng)當(dāng)具備基本的犯罪構(gòu)成要件以外, 還要具備“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為其構(gòu)成要件的補(bǔ)充要件, 因此, 此時(shí)的犯罪情節(jié)當(dāng)然就具備了社會危害性和人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一性特征。但需要說明的是, 定罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)反映出行為人的人身危險(xiǎn)性的, 例如, 對于盜竊罪中的數(shù)額要求反映是盜竊行為的社會危害性, 但是審理盜竊案件, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況認(rèn)定盜竊罪的情節(jié), 1997年11月4日《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定:( 一) 盜竊公私財(cái)物接近“數(shù)額較大”的起點(diǎn), 具有下列情形之一的, 可以追究刑事責(zé)任: (1) 以破壞性手段盜竊造成公私財(cái)產(chǎn)損失的; (2) 盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財(cái)物的; (3) 造成嚴(yán)重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。 ( 二) 盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點(diǎn), 但情節(jié)輕微, 并具有下列情形之一的, 可不作為犯罪處理: ( 1) 已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的;(2) 全部退贓、退賠的; (3) 主動投案的; (4) 被脅迫參加盜竊活動, 沒有分贓或者獲贓較少的; (5) 其他情節(jié)輕微、危害不大的。從該司法解釋可以看出, 人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)是在定罪中也起到應(yīng)有的作用的。此外, 在認(rèn)定情節(jié)是否惡劣或者情節(jié)是否嚴(yán)重的時(shí)候, 人身危險(xiǎn)性當(dāng)然是題中應(yīng)有之意。

3.法定性與酌定性的統(tǒng)一

我國刑法中情節(jié)的法定性應(yīng)當(dāng)是肯定的,但我國刑法中的情節(jié), 對于有些犯罪除了法定的情節(jié)對定罪量刑產(chǎn)生影響以外, 酌定情節(jié)也是存在的。酌定情節(jié), 是指刑法沒有明文規(guī)定, 根據(jù)立法精神從審判實(shí)踐中總結(jié)出來的, 反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度, 在定罪量刑時(shí)酌情適用的情節(jié)。酌定情節(jié)是多種多樣的, 概括起來, 主要有:犯罪分子的罪前（如一貫表現(xiàn)、有無前科）、罪中（如犯罪動機(jī)、手段、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等具體的時(shí)空幻境、犯罪侵害的對象）以及罪后的表現(xiàn)（如犯罪后的態(tài)度、退贓態(tài)度）來決定具體量刑幅度的因素，是刑事司法自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。相對而言，法定情節(jié)的重要性更為明顯。法定量刑情節(jié)還可以分為總則性情節(jié)和分則性情節(jié)、應(yīng)當(dāng)型情節(jié)和可以型情節(jié)等，相比較而言，總則型情節(jié)和應(yīng)當(dāng)型情節(jié)重要性跟大一些，應(yīng)當(dāng)型情節(jié)優(yōu)于可以型情節(jié)、可以型情節(jié)優(yōu)于酌定型情節(jié)。根據(jù)《刑法修正案（八）》 ，若有數(shù)個(gè)量刑幅度的“減輕”應(yīng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，即“減輕處罰”僅限定減至一個(gè)法定刑檔次，“從輕”與“從重”均是在法定刑幅度之內(nèi)判處刑罰，而“減輕”則是法定刑幅度之下判處刑罰。

三、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定方法

1.犯罪的時(shí)間地點(diǎn)　　

任何犯罪都是在一定的時(shí)間和地點(diǎn)實(shí)施的。在通常情況下，時(shí)間和地點(diǎn)并不影響犯罪的成立。但是，時(shí)間和地點(diǎn)往往反映行為本身的危害程度。如：在戰(zhàn)時(shí)的某些犯罪行為的社會危害性比平時(shí)嚴(yán)重得多；在受災(zāi)地區(qū)進(jìn)行盜竊等犯罪活動比在一般地區(qū)危害性更大。

2.犯罪的手段和方法　

在一般情況下，行為人用什么樣的手段和方法實(shí)施犯罪，對犯罪構(gòu)成并無影響，但手段特別殘忍、方法比較狡猾的犯罪，則情節(jié)必然嚴(yán)重。如非法拘禁他人，又有毆打、侮辱情節(jié)的，情節(jié)就比較嚴(yán)重。

3.犯罪的動機(jī)

故意犯罪的動機(jī)都是不良的，但卻有程度的差異。如：出于報(bào)復(fù)或栽贓陷害的動機(jī)，就是屬于特別惡劣的情節(jié)；出于貪財(cái)動機(jī)的殺人比因受迫害和侮辱為保護(hù)自己或他人的合法權(quán)益，一時(shí)激憤的殺人嚴(yán)重；出于追求腐化墮落或貪圖享受而貪污比為了緩和家庭暫時(shí)的經(jīng)濟(jì)困難而貪污的情節(jié)惡劣。

4.犯罪的結(jié)果與后果　

情節(jié)的輕重也反映在行為直接造成的損害結(jié)果及其引起的危害后果的大小上。如盜竊公私財(cái)物數(shù)額巨大的比數(shù)額較小的嚴(yán)重；殺害多人比殺害一人嚴(yán)重；強(qiáng)奸多次比一次嚴(yán)重。

5.犯罪對象的具體情況　

犯罪對象是犯罪行為直接作用的具體物或具體人。對象的具體情況不同，也反映出社會危害性的大小。比如：乘人危難之機(jī)進(jìn)行搶劫比一般搶劫嚴(yán)重；對缺乏抗拒能力、孤立無援或者處于從屬地位的人，對孕婦、老、弱、病、殘、盲、啞的人實(shí)施犯罪比對一般人實(shí)施犯罪情節(jié)惡劣；盜竊軍用物資或救災(zāi)物資比盜竊一般財(cái)物危害性大；教唆不滿十八周歲的人犯罪比教唆成年人犯罪的情節(jié)嚴(yán)重。

6.行為人主觀方面的情況　

社會危害性的程度還取決于行為人的與實(shí)施犯罪有關(guān)的思想、行為方面的表現(xiàn)。如，汽車司機(jī)一貫違章行車發(fā)生交通事故的比偶然違章出現(xiàn)事故的嚴(yán)重；多次詐騙、盜竊比偶爾詐騙、盜竊的惡劣；國家工作人員犯非法拘禁罪或誣告陷害罪的，比一般公民犯這些罪的情節(jié)嚴(yán)重。

7.犯罪后的態(tài)度　

犯罪以后是自首、積極退賠、采取措施消除或者減輕危害后果，還是抗拒抵賴，毀證滅贓，說明其對所犯罪行的認(rèn)識和悔悟程度，反映出行為人的人身危險(xiǎn)性大小和改造的難易程度，顯然后者比前者的情節(jié)嚴(yán)重得多。 （八）共犯中所處的地位與作用。

組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或在共同犯罪中起主要作用的主犯、首要分子比起次要或起輔助作用的從犯嚴(yán)重。積極參與犯罪活動的比被脅迫或被誘騙而參加犯罪的嚴(yán)重。

四、認(rèn)定情節(jié)

情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定是長期以來困擾刑事司法工作者的棘手問題。在沒有相應(yīng)司法解釋的情況下，應(yīng)如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”呢？筆者認(rèn)為，參考已公布的司法解釋的近似規(guī)定作出認(rèn)定，是一條相對可行的途徑。理由是，雖然每個(gè)罪名中的“情節(jié)嚴(yán)重”等規(guī)定的內(nèi)涵并不完個(gè)相同，尤其是涉及數(shù)額或數(shù)量時(shí)，差別常常很明顯，但判斷的視角大體是相同的；在犯罪性質(zhì)接近的情況下，, ' ，隋節(jié)嚴(yán)重”等規(guī)定的內(nèi)容也會趨同。接踵而來的問題是，怎樣尋找司法解釋的近似規(guī)定？筆者認(rèn)為，不妨從以下兩個(gè)角度來考慮：

一是參考已公布司法解釋對同一罪名的解釋。這主要是針對犯罪構(gòu)成要件的開放性很強(qiáng)，能將很多犯罪行為涵攝進(jìn)來認(rèn)定為同一罪名，而司法解釋又未對新出現(xiàn)的犯罪行為的“情節(jié)嚴(yán)重”作出解釋的情形。最典型的例子是非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪是個(gè)“日袋罪”，司法解釋對部分構(gòu)成該罪行為的“情節(jié)嚴(yán)重”等規(guī)定作了解釋，如擾亂電信市場管理秩序構(gòu)成非法經(jīng)營罪的；非法生產(chǎn)、儲運(yùn)、銷售食鹽構(gòu)成非法經(jīng)營罪的；出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物構(gòu)成非法經(jīng)營罪的。但是，對于非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)或者從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，尚無司法解釋作出規(guī)定。近年來出現(xiàn)了不少出售非上市公司股權(quán)或者股票的案件，對此可參考已公布司法解釋對其他非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合案件的具體情況作出認(rèn)定。

二是參考近似罪名的司法解釋。每個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成要件都是對生活中形形色色具體犯罪行為抽象、提煉后形成的類型，受制于立法技術(shù)等原因，不同罪名的犯罪構(gòu)成要件常常出現(xiàn)部分重疊，形成近似罪名，故要注意準(zhǔn)確定罪。近似罪名之間具有一些共同特征，在遇到某一須判定“情節(jié)嚴(yán)重”而又沒有司法解釋作為依據(jù)的罪名時(shí)，可以參考近似罪名的司法解釋來認(rèn)定。如《 關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》 對刑法第三百四十七條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”作了解釋，但沒有解釋非法持有毒品罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。當(dāng)行為人持有40 克海洛因時(shí)，不妨參考該解釋關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造海洛因7 一10 克屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，認(rèn)定行為人屬于持有毒品“情節(jié)嚴(yán)重”。再如，重大損失是常見犯罪情節(jié)之一，對于放火、決水、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，目前尚無司法解釋規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但“兩高”《 關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 規(guī)定破壞燃?xì)庠O(shè)備和易燃易爆設(shè)備，造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50 萬元以上的，屬于“造成嚴(yán)重后果”?？紤]該行為與放火等行為的危害性大致相當(dāng)，法定刑也相同，可以參考該司法解釋以50 萬元作為認(rèn)定放火等行為“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)。

循此思路，可以解決一部分沒有司法解釋罪名的“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定問題。但隨著新類型案件的不斷出現(xiàn)，也會遇到找不到司法解釋的近似規(guī)定作為參考的情形。這時(shí)需要參考司法解釋對“清節(jié)嚴(yán)重”的慣常認(rèn)定角度，結(jié)合案件的具體情況作出認(rèn)定。例如，在被媒體稱為第一個(gè)以非法獲取公民個(gè)人信息罪定罪的案件中，被告人周建平利用自己注冊成立的公司的網(wǎng)頁平臺，多次搜集、購買他人電話通話清單等信息轉(zhuǎn)賣牟利，其中，將所購14 個(gè)電話號碼的通話清單轉(zhuǎn)賣給林桂余，林等人據(jù)此冒充機(jī)主進(jìn)行電話詐騙，騙取機(jī)主親友5 萬元。由于非法獲取公民個(gè)人信息罪是《 刑法修正案（七）》確定的新罪，對如何認(rèn)定作為該罪構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”尚無司法解釋，也沒有近似罪名的司法解釋，這就有必要參考己有司法解釋認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的慣常標(biāo)準(zhǔn)，從周建平獲取公民個(gè)人信息的手段、數(shù)量、造成的危害后果等多個(gè)角度進(jìn)行綜合判定。司法機(jī)關(guān)根據(jù)本案事實(shí)，認(rèn)定周建平非法獲取公民個(gè)人信息“情節(jié)嚴(yán)重”，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

值得重視的是，雖然按照上述思路一定程度可以解決沒有司法解釋時(shí)如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”等規(guī)定的問題，但“參考”適用與“依照”適用有明顯不同，其結(jié)論常常不具有足夠說服力，不僅案件當(dāng)事人可能不認(rèn)同，甚至在合議庭內(nèi)部也難達(dá)成共識。為使這種“參考”適用的結(jié)論盡可能合理，有利于案件的審判效果，有必要注意如下兩個(gè)問題：

一是要反復(fù)檢驗(yàn)解釋結(jié)論的合理性。首先，要注重解釋結(jié)論的體系協(xié)調(diào)性。每一個(gè)罪名都是刑事法網(wǎng)上的一個(gè)環(huán)節(jié)，對個(gè)罪的認(rèn)定離不開對刑法分則體系尤其是相近罪名體系的整體把握，以免斷章取義，得出與其他規(guī)定相沖突的不合理結(jié)論。如果有關(guān)司法解釋將其他危害更重的行為不認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，則不應(yīng)認(rèn)定木案被告人的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”；如果有關(guān)司法解釋將其他危害更輕的行為解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”，則對本案被告人的行為也應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。其次，要從實(shí)質(zhì)角度考慮處罰的必要性。既要考慮將被告人的行為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”是否符合情理，是否能為公眾的一般觀念所接受，也要考慮案件處理的實(shí)際效果。采取這種判斷時(shí)要善于換位思考，從普通人而非司法者的角度考慮解釋結(jié)論是否合理。對解釋結(jié)論的檢驗(yàn)工作宜反復(fù)進(jìn)行，將認(rèn)定和不認(rèn)定兩種結(jié)論進(jìn)行對比，選擇其中理由更充分、更有利于取得審判效果的結(jié)論。

二是在爭議較大時(shí)盡可能采取保守的立場。通常認(rèn)為，事實(shí)存疑時(shí)應(yīng)作有利于被告人的認(rèn)定，而在適用法律存在爭議時(shí)應(yīng)選擇正確的解釋結(jié)論。當(dāng)是否認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”爭議很大時(shí)，實(shí)際上是對’被告人行為的危害程度和主觀惡性的認(rèn)識存在分歧，并不是一個(gè)純粹的法律問題，而是包含著事實(shí)認(rèn)定因素。這時(shí)，通常所說的刑法解釋規(guī)則己經(jīng)不能有效解決問題，很難看到“正確”結(jié)論之所在，對案件處理起決定作用的是觀念，即，或者基于保護(hù)法益的立場予以認(rèn)定，或者基于保障自由的立場不予認(rèn)定。本文認(rèn)為，在是否認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”爭議很大的情況下，既然沒有司法解釋作為認(rèn)定的明確依據(jù)，既然包含著對’事實(shí)的評價(jià)，則應(yīng)當(dāng)采取保守立場，按照有利于被告人的原則不予認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。這既談不上“放縱”被告人，也有利于穩(wěn)妥處理案件。

五、文章賞析

如何認(rèn)定尋釁滋事罪的情節(jié)嚴(yán)重

一、基本情況

2006年5月8日，縣檢察院向縣法院提起公訴，指控三被告人犯尋釁滋事罪。經(jīng)縣法院依法審理查明：

（一）

2006年3月16日，被告人丁某因賣沙給某局未果，與被告人楊某等人到該局駐某村項(xiàng)目部內(nèi)，與工作人員發(fā)生爭執(zhí)，并將車輛停放在辦公樓前，將沙卸在辦公樓前。

3月17日，被告人丁某又與楊某等三十余人以賠償損失等理由向某局索要現(xiàn)金20000元。

（二）

2006年4月5日，被告人丁某等人因故與某村主任蘇某等村民發(fā)生毆斗。當(dāng)日晚，被告人丁某等人商定明天再去該村。

4月6日，被告人丁某與被告人張某等百余人沖入該村，將該村委辦公室的物品、蘇某的兩輛翻斗車及兩處家中的物品砸毀。損失價(jià)值共計(jì)37687元。

（三）

2006年3月9日，被告人丁某、楊某等人以車輛掛有回族人民的標(biāo)志，侮辱了回族人民形象為由，向車主呂某索要現(xiàn)金9000元。

二、審理情況

（一）訴辯意見

1、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人楊某在某局事件中，與他人一起到某局駐某村項(xiàng)目部內(nèi)滋事，毆打工作人員，堵路，并向某局索要現(xiàn)金20000元的行為；以及在都瓦事件中以侮辱了回族人民形象為由，向車主呂某索要現(xiàn)金9000元的行為均已構(gòu)成尋釁滋事罪。

2、辯護(hù)人認(rèn)為，關(guān)于某局事件，被告人楊某的行為不符合強(qiáng)拿硬要、情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成要件，也不屬于在公共場所起哄鬧事造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的情形，其行為不構(gòu)成尋釁滋事罪；對于漢民車懸掛都瓦標(biāo)志一案，因事情的發(fā)生有其合法性根源，且被告人楊某在該案中沒有參與、實(shí)施或指使他人實(shí)施“強(qiáng)拿硬要”的行為，因此，楊某的行為不構(gòu)成犯罪。

（二）審理結(jié)果

縣法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人丁某、楊某、張某在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序混亂，并強(qiáng)拿硬要、故意毀壞公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成尋釁滋事罪。被告人丁某采用要挾的方法向呂某索要現(xiàn)金的事實(shí)構(gòu)成敲詐勒索罪。法院于2006年6月作出判決：被告人丁某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑四年，犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑兩年，決定執(zhí)行有期徒刑五年；被告人楊某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑二年；被告人張某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年。

三、律師點(diǎn)評

因該案涉及到敏感的少數(shù)民族問題，縣法院及當(dāng)?shù)卣块T均高度重視，各地少數(shù)民族成員也采取各種方式關(guān)注案件的進(jìn)展?？h法院經(jīng)請示市法院，對本案進(jìn)行了限制旁聽人數(shù)及旁聽范圍的半公開審理，三被告人各一名親屬及各地清真寺寺管會主任等共計(jì)10人獲準(zhǔn)旁聽。開庭當(dāng)日，二百余名公安民警層層設(shè)卡檢查，部分民警身著防護(hù)衣，荷槍實(shí)彈，氣氛甚是緊張，辦案法官親自到法院門外帶領(lǐng)辯護(hù)人進(jìn)入審判庭。因司法實(shí)踐中對尋釁滋事罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”缺少統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法院最終以尋釁滋事罪判處被告人楊某有期徒刑二年，未能采納辯護(hù)人關(guān)于楊某的行為不構(gòu)成尋釁滋事罪的辯護(hù)意見。在此，筆者談一下對尋釁滋事罪情節(jié)嚴(yán)重（情節(jié)惡劣）的幾點(diǎn)認(rèn)識：

尋釁滋事罪規(guī)定見于《刑法》第二百九十三條，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；

（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；

（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。

以上內(nèi)容均有情節(jié)惡劣、嚴(yán)重之表述，即行為人尋釁滋事的行為只有達(dá)到情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重或造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的程度才能構(gòu)成本罪。但因無具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重與否有時(shí)甚難把握。

1、如何認(rèn)定強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物的情節(jié)嚴(yán)重

強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)從以下兩個(gè)方面認(rèn)定：第一、多次強(qiáng)拿硬要或任意損毀、占用公私財(cái)物的；（2）強(qiáng)拿硬要或任意損毀、占用公物財(cái)物造成嚴(yán)重后果的，如引起被害人自殺，造成一般社會群眾心理嚴(yán)重恐慌、嚴(yán)重影響群眾正常生活等。本案中，因縣交通局查扣了2輛掛有“都瓦”（注：回族標(biāo)志）標(biāo)志的貨車，被告人楊某作為清真寺管理委員會副主任，被要求前去核實(shí)。經(jīng)楊某辨認(rèn)，兩車均系冒充回民車輛（注：當(dāng)?shù)卣畬刈遘囕v有優(yōu)惠政策）。被告人楊某并未指使或參與向車主呂某索要現(xiàn)金，其辨認(rèn)不構(gòu)成尋釁滋事罪。當(dāng)然，楊某在查明車輛系冒充回民車輛時(shí)也存在著一些不冷靜，甚至過激的行為，易使人產(chǎn)生尋釁滋事的認(rèn)知。

2、如何認(rèn)定在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂

認(rèn)定公共場所時(shí)應(yīng)注意考察兩個(gè)因素，一是地點(diǎn)的因素，即公共場所是社會公眾共同進(jìn)行公共活動的場所；二是人群的因素，即公共場所是人群聚集的地方。某局的辦公樓屬于某局工作人員辦公