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前科

一、前科制度概述

前科制度在我國雖未明確規(guī)定，但實際存在。而量刑效應(yīng)是前科制度的主要價值，前科的主要意義在基于對前科者較大的人身危險性而對其再犯提高刑罰的非難程度從而實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的刑罰目的。

各地在清理監(jiān)所和復(fù)查案件中遇到一些老弱殘疾和原判過重的罪犯，在刑期未執(zhí)行完畢之前，曾經(jīng)采取了提前釋放的措施，未有明白宣布假釋而提前釋放一批?，F(xiàn)在各地請示提前釋放后再犯新罪應(yīng)當如何處理。我們意見是，可根據(jù)其具體情況分別處理：如系提前釋放的老殘犯，在原判刑期未過，而又犯需要給予刑事處罰的新罪者，應(yīng)當把新罪所判刑罰和原來沒有執(zhí)行完的刑罰合并執(zhí)行（刑期已過者，原判刑作為前科）；如系原來判刑較重，復(fù)查案件中提前釋放的，或者因在監(jiān)獄中有立功表現(xiàn)而提前釋放的，都應(yīng)認為原判刑期已執(zhí)行期滿，原判刑應(yīng)作為前科對待，再犯新罪者，犯什么罪，就處什么刑。

二、構(gòu)成前科的條件

構(gòu)成前科的條件是：必須是判處有期徒刑、無期徒刑或者死刑緩期執(zhí)行的罪犯，刑滿釋放后又犯新罪的。如果是被判處管制、拘役的罪犯，刑滿釋放后又犯新罪的，或者是被判處有期徒刑緩刑的罪犯，在緩刑考驗期內(nèi)未犯新罪，而在緩刑考驗期滿后又犯新罪的，都不認為是有前科。正在服刑的犯人再犯新罪也不能認為是有前科，而是屬于服刑中重新犯罪。

三、國外前科制度

世界各國一般都將前科作為從重或者加重處罰的情節(jié)。

1.行為主義

就國外前科影響量刑來看，世界各國較為通行的做法是采納行為主義，其含義主要是立足于犯罪的客觀行為，根據(jù)犯罪行為的發(fā)生時間、次數(shù)、性質(zhì)等客觀方面的事實作為成立前科的根本要素，排除了行為人的性格素質(zhì)、人身危險性等主體特征的影響力。其對前科的制裁一般是從重或加重處罰。

如日本刑法典第56條規(guī)定，被判懲役之人，在執(zhí)行完畢或免除執(zhí)行之日起，5年之內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期懲役之罪的，是再犯。第57條規(guī)定，對再犯的刑罰，是對其犯罪規(guī)定懲役的最高刑期的2倍以下。這屬于加倍本刑。

在美國紐約州《慣犯法》規(guī)定，犯重罪4次以上的累犯，處無期徒刑。這屬于確定的加重。意大利刑法典第99條規(guī)定，犯罪被科刑后，再犯他罪的，加重其刑六分之一;具有法定情節(jié)的，加重其刑六分之一。這屬于按比例加重本刑。

我國澳門地區(qū)刑法典第70條規(guī)定，如屬累犯，將對犯罪可判處刑罰的最低限度提高三分之一，最高限度維持不變。1974年奧地利刑法典第39條規(guī)定，對累犯，可加重其法定最高刑度至二分之一，有期徒刑之加重，不得超過20年。這屬于提高法定刑的下限或上限的加重。

土耳其刑法第82條第3款規(guī)定，對于以前曾被判處終身監(jiān)禁的罪犯，再犯同樣的重罪并應(yīng)受同樣的懲罰的，處死刑。這屬于變更刑種。

2.行為人主義

　　部分國家采取行為人主義，其含義是不排除行為等客觀方面，但是更加強調(diào)行為人的人身危險性這一主觀要素。其思想基礎(chǔ)根源于刑事實證學(xué)派，認為犯罪永遠是人的行為，即行為人對外部世界的有意識的行為，通過作為或者不作為使外部世界發(fā)生變化。凡與人的意識無關(guān)的事件不能實現(xiàn)犯罪構(gòu)成。人的行為是作為犯罪評價的客體。其對前科的制裁一般也是加重刑罰，而對常習(xí)犯、慣犯等則規(guī)定了不定期刑或者保安處分等措施。

如德國刑法典第65條第1款規(guī)定，行為人具有重大人格障礙，因故意犯罪被判2年以上自由刑，且在犯新罪之前曾2次故意犯罪，且每次都被判處1年以上自由刑，或在新罪前所犯一罪或者數(shù)罪所判處刑罰已執(zhí)行至少1年的，或曾被判自由的矯正或保安處分，且有再犯危險的，法院可判定將其收容于社會矯正機構(gòu)，處以剝奪自由的處分。

奧地利刑法規(guī)定，對常習(xí)犯，在自由刑執(zhí)行完畢之后還要執(zhí)行最高期限為10年的不定期保安監(jiān)置，在此期間，定期審查，如無必要，則可撤銷保安監(jiān)置。

　　此外，有的國家針對特定犯罪前科者的再犯規(guī)定了從重處罰。如1993年俄羅斯刑法第213條第2款規(guī)定，行為人有流氓行為的前科，前科尚未撤銷或消滅而實施流氓行為的，按第2款第3項定罪。

四、前科對量刑的影響

　　在我國，犯罪前科會同樣引起量刑上的對已犯罪者不利的法律后果，并且犯罪前科是對行為人從重處罰的主要量刑依據(jù)。

對于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。

根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，犯罪前科的量刑效應(yīng)主要可以從以下四個方面得以見證：

　　第一，犯罪前科在一定范圍內(nèi)是構(gòu)成累犯的前提條件，構(gòu)成累犯的人必然是有犯罪前科的犯罪分子。

我國刑法第六十五條之規(guī)定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰，但是過失犯罪除外。從該條的規(guī)定可以看出，累犯的構(gòu)成必須具備三個條件：(1)前罪和后罪都必須是故意犯罪;(2)前罪和后罪都必須是判處有期徒刑以上刑罰的犯罪;(3)犯后罪的時間是在前罪執(zhí)行完畢，或者刑罰赦免以后5年以內(nèi)。由此可見，被判處有期徒刑以上刑罰的前科是行為人構(gòu)成累犯并應(yīng)從重處罰的一個前提條件。這條規(guī)定確認了前科是構(gòu)成累犯的一個條件及在量刑上對后罪從重處罰的應(yīng)然性。此外，我國刑法第六十六條也針對危害國家安全罪累犯作了與一般累犯有些差異的累犯制度的規(guī)定，認為危害國家安全累犯是：曾因犯危害國家安全罪被判處刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何時候再犯危害國家安全罪的。無論一般的累犯還是構(gòu)成危害國家安全罪的累犯，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法之規(guī)定，在量刑時都應(yīng)從重處罰。
第二，犯罪前科對于某些犯罪作為構(gòu)成法定從重處罰情節(jié)——再犯的必要條件，從而引起了對犯罪人從重量刑的后果。

我國刑法僅對某些特殊再犯予以從重處罰規(guī)定，例如刑法第三百五十六條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”該款條文是關(guān)于毒品再犯的規(guī)定，根據(jù)該條的規(guī)定，只要行為人曾經(jīng)實施過毒品方面的犯罪，并被判處過刑罰，即行為人曾經(jīng)有過毒品犯罪方面的犯罪前科，則不論其以后在什么時候再犯毒品方面的犯罪，均應(yīng)從重處罰，這就屬于從重處罰因犯罪前科而構(gòu)成毒品犯罪再犯的情況。對于其他的罪名，我國刑法典并沒有規(guī)定有犯罪前科的人再犯時予以從重處罰的情形。

　　第三，犯罪前科是對犯罪行為量刑的事實根據(jù)，是酌定的從重量刑的情節(jié)。

我國現(xiàn)行法律雖未明確規(guī)定對有犯罪前科者再犯罪時(構(gòu)成累犯的情形除外)予以從重處罰的規(guī)定，但在司法實踐中，犯罪前科無疑是法官量刑從重的酌定考慮情節(jié)之一。我國刑法規(guī)定，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度決定犯罪分子的刑罰。因此，即使在不構(gòu)成累犯、特別再犯的情況下，犯罪前科仍然是法院量刑時經(jīng)?？紤]的一個酌定從重處罰情節(jié)。因為上述條款中所規(guī)定的“情節(jié)”應(yīng)當包括，罪前情節(jié)、罪中情節(jié)及罪后情節(jié)，而是否有前科應(yīng)當屬于法官在量刑時所應(yīng)考慮的罪前情節(jié)。筆者認為，在我國，前科對行為人作為酌定量刑情節(jié)的影響，除基于前科者較大的人身危險性考慮外，很大程度上受到了儒家思想的影響。儒家的法律思想長期在中國法律思想史上作為正統(tǒng)思想，占據(jù)著絕對的統(tǒng)治地位，極其重視行為人主觀道德因素。在此情況下，一旦某一行為人觸犯法條律例，其主觀道德便在很大程度上被否定，其必須要被處以刑罰以展現(xiàn)對行為人主觀惡性的懲罰。這種對待犯罪人的道德情感上的好惡之情，即使在犯罪人出獄之后往往在感性上引起常人的報復(fù)欲。因此，即使到了現(xiàn)代社會，在具體的量刑過程中，法官仍然有意無意的受“標簽”傳統(tǒng)的影響，法官對于有犯罪前科者在再犯罪的時候會不自覺的加重對其的處罰或者對其從重處罰。

　　第四，犯罪前科對非刑罰性處置措施的影響。我國刑法第三十七條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門以行政處罰或者行政處分。

五、前科報告制度

前科報告制度指依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。

1.前科報告的時間

如實報告僅限于入伍和就業(yè)時，除此之外，行為人不再有此報告的義務(wù)。“入伍”是指加入中國人民解放軍或者中國人民武裝警察部隊。“就業(yè)”是指依法受過刑事處罰的人受刑后，參加任何各類工作，包括進入國家機關(guān)，各種公司、企業(yè)事業(yè)單位、團體等，即使是私有公司、企業(yè)也不例外。

2.前科報告的對象

依法受過刑事處罰的人應(yīng)當向“有關(guān)單位”如實報告，有關(guān)單位是指具體負責接收自己參加工作、入伍的單位，至于具體向該單位的哪個部門，是向人事部門還是組織部門等，并不作要求。法律做此規(guī)定，主要是便于用人單位掌握本單位職工的情況，便于安置工作及對有關(guān)人員開展幫助和教育。

3.前科報告的內(nèi)容

報告的內(nèi)容是自己受過刑事處罰，并且要求如實報告。具體內(nèi)容一般包括自己所犯的罪行，人民法院判處的刑罰種類及刑罰期限，實際執(zhí)行的期限，執(zhí)行過程中是否有減刑、假釋等情形，是否在執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪或?qū)嵤┬碌姆缸锒环ㄔ簩嵭?a href="/wiki/term-436.html" class="taglink">數(shù)罪并罰的情形，等等。至于具體到何種程度，筆者認為，既然法律規(guī)定行為人負有此報告的義務(wù)，因此，如果有關(guān)單位主動問及，并詳細詢問了以上情況，則受刑人應(yīng)當對此作出具體明確的回答；如果受刑人主動報告，而有關(guān)單位也未具體問及，則受刑人一般報告其實施了某種犯罪，被人民法院判處了何種刑罰就可以了。

4.前科報告的法律后果

這可以從兩個角度來分析：

一是受刑人如實報告的，應(yīng)如何處理；一是如果受刑人不報告、隱瞞事實或者不如實報告，又當如何處理。對此本條未作規(guī)定，只是規(guī)定了受刑人應(yīng)當如實報告，不得隱瞞。這也正是本條立法的敗筆所在。因為，在刑法中，只有命令性規(guī)范而沒有對相應(yīng)的懲罰性后果作出規(guī)定的懲罰性規(guī)范，可以說是“無盾立法”，其立法的價值令人懷疑。因為，報告與不報告都不受處罰，報告者可能因單位種種因素之考慮而排除其入伍、就業(yè)機會，相反，不報告者卻可能因隱瞞而能夠入伍、就業(yè)，即使后來被發(fā)現(xiàn)，大不了與報告者一樣不就業(yè)或被剝奪入伍資格。此條缺乏懲罰性規(guī)定的后果之一便是有可能鼓勵受刑人不報告，而這與立法的本意相去甚遠。此其一。

其二，如果受刑人如實報告，則有關(guān)單位應(yīng)如何處理，是不讓其入伍、就業(yè)嗎？顯然不是。因為，根據(jù)我國兵役法和有關(guān)的勞動法律、法規(guī)，即使受過刑事處罰的人也有勞動、入伍的權(quán)利，也有就業(yè)的權(quán)利，并且法律規(guī)定不得對他們的就業(yè)進行歧視。如果讓其入伍、就業(yè)，而無其他相關(guān)措施，則該條規(guī)定的意義也就蕩然無存?；诖耍械膶W(xué)者指出，本條規(guī)定與刑法中的定罪量刑似乎關(guān)系不大，是否必要在刑法中規(guī)定尚可推敲。還有的學(xué)者認為，要求當事人報告受刑記錄的規(guī)定，應(yīng)當是兵役法和勞動法中的內(nèi)容，不應(yīng)規(guī)定在刑法中。上述學(xué)者的觀點是正確的，一方面我們應(yīng)當肯定明示該條具有重要的法律意義，但不應(yīng)規(guī)定在刑法中，而應(yīng)由相關(guān)的法律加以規(guī)定，同時進一步完善違反該規(guī)定相應(yīng)的法律后果。

六、現(xiàn)狀

　前科劣跡目前階段已經(jīng)限制了許多職業(yè)，很多用人單位要求應(yīng)聘者到派出所開具無犯罪證明，但是，因為有的應(yīng)聘者年少時曾經(jīng)有過不光彩的一段，導(dǎo)致無犯罪證明信無法開具，或者：屬地派出所個別工作人員不嚴格遵守法律法規(guī)制度，對公民個人的隱私把控不嚴格，給錢就能隨意查詢公民個人用戶信息，導(dǎo)致用人單位查出該人曾經(jīng)有不良記錄，借此緣故給予無條件開除，引發(fā)一系列問題和社會矛盾。一紙證明，無疑給曾經(jīng)有過犯罪記錄的應(yīng)聘者增加了許多就業(yè)障礙，導(dǎo)致找不到工作，或者找到工作被開除，喪失公民平等的勞動權(quán)，心理上產(chǎn)生了負擔，很容易“自暴自棄”，“破罐破摔”。因為他們已經(jīng)為曾經(jīng)犯過的錯誤，得到了相應(yīng)的懲罰，這時，再重新踏入社會，從而心靈上產(chǎn)生社會不公平的心態(tài)，很可能再次走向犯罪的道路。

　　無犯罪證明對于用人單位相關(guān)人員來說，如同擋箭牌。一出示就表示沒有問題;即使是出了事，也可以借此推托。然而，事實上果真能夠如此嗎?如果真的是要犯罪，一紙證明并不能擋住犯罪的腳步;而那些曾經(jīng)犯過罪的人，難道就沒有資格擁有自己的工作嗎?他們曾經(jīng)犯過罪，不代表以后就會犯罪，也已經(jīng)受到了懲罰，憑什么要剝奪他們勞動權(quán)利?這不是對他們的“有罪推定”嗎? 這是一個惡性循環(huán)。犯罪紀錄只是“過去式”，以“過去式”的清白去證明“將來時”的清白，這種邏輯本來就存在天然的錯誤。用犯罪證明來證明清白的做法，我們不是第一次碰到，恐怕也不會是最后一次。公安部門也明確表示，擅自將無犯罪記錄作為公民行動的前置條件，已經(jīng)違反國家法律法規(guī)，也侵犯了公民包括曾經(jīng)有過違法犯罪經(jīng)歷人員的基本權(quán)利，公安機關(guān)不予支持。

　　隨著社會的發(fā)展，體現(xiàn)社會的和諧，不斷完善法律，以人權(quán)為本，公安機關(guān)首先應(yīng)該做到：嚴格把控公民個人信息，不得隨意給任何單位或者個人查詢，從源頭上保護公民隱私，從法律上明確各用人單位不得要求應(yīng)聘者開具無犯罪證明信作為入職的前提條件，從法律上真正的保障每個公民都有平等的勞動權(quán)利，法學(xué)界提倡：對于未成年犯，或者初犯，和緩刑犯，以及判處有期徒刑1年之內(nèi)的輕刑犯人，作為試點，經(jīng)過5年考驗期，消除前科制度，征兵，就業(yè)，考公務(wù)員不受影響，給每個人一次重新改過的機會。

　　前科消滅是指曾受過刑事處罰的人在具備法定條件時，國家抹銷其犯罪記錄，使其復(fù)歸社會的不利狀況消失，恢復(fù)正常法律地位的一種刑事制度。這種制度有利于消除社會矛盾，化消極因素為積極因素。我國刑事立法中未規(guī)定和承認前科消滅制度。 筆者認為，我國目前政治、經(jīng)濟形勢以及法治的發(fā)展狀況已為前科消滅制度的成長提供了肥沃的土壤，應(yīng)盡快在刑事立法中構(gòu)建有中國特色的前科消滅制度，將我國法治尤其是刑事法治的水平推向一個新的

　　在個別城市,由執(zhí)法機關(guān)公開對“有前科暫住者”進行驅(qū)趕,這是典型的歧視和隔離政策,不僅違反了法律規(guī)定的平等原則,而且犯了嚴重的有罪推定錯誤。我國任何一部法律都沒有也不可能有對有前科者進行區(qū)別對待的規(guī)定,相反,按照法律規(guī)定,一個人無論犯過多么嚴重的錯誤、犯了多大的罪,只要接受了執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)的依法處罰,那么這個人就重新獲得了與其他人平等的權(quán)利,他的一切活動都不應(yīng)受到限制。

　　在具體的操作過程中,這種驅(qū)趕“有前科暫住者”的舉措,已經(jīng)嚴重侵犯了相關(guān)人員的個人隱私,損害了他們的人格尊嚴。因為,為了達到將“有前科暫住者”驅(qū)趕出本轄區(qū)的目的,一些素質(zhì)低下的協(xié)警或民警不僅當本人的面叫嚷對方是不受歡迎的人,而且還在出租房房主、受雇用單位的領(lǐng)導(dǎo)和同事面前公開稱對方是“壞人”或“犯人”,已經(jīng)暴露了對方的個人隱私,足以讓當事人臉面掃地,構(gòu)成人格權(quán)的侵害。這些作為與執(zhí)法機關(guān)性質(zhì)明顯不符,也與我國懲罰與教育相結(jié)合的司法政策相去甚遠。

　　需要指出的是,維護社會治安與公民之間的房屋出租是兩個完全不同領(lǐng)域的法律問題,前者是行政管理領(lǐng)域,后者是民事自治領(lǐng)域。且不說這些暫住者已經(jīng)是“有前科者”,他們的違法犯罪行為已經(jīng)接受過相關(guān)機關(guān)的制裁和處罰,即使是正在接受調(diào)查處理的違法犯罪嫌疑人,其所犯罪行與他在本地租房居住沒有任何直接聯(lián)系,不能因為刑事犯罪而剝奪其民事居住權(quán)利。

　　個別驅(qū)趕“有前科暫住者”的行為,不僅涉嫌違法,侵犯公民民事權(quán)利,而且其后果也是危險的。一方面,它讓眾多“有前科暫住者”失去住所,丟掉工作,可能因此把他們再次推向違法犯罪的邊緣;另一方面,執(zhí)法機關(guān)公開采取大規(guī)模地驅(qū)趕和“清洗”政策,極大地傷害了那些“有前科”但已經(jīng)真心改過的人,很容易在心理上制造對立情結(jié),使他們出現(xiàn)過激行為,報復(fù)社會。