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基準刑

根據(jù)《人民法院量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導意見》)的規(guī)定，量刑步驟的第二步是，根據(jù)其他影響犯罪構成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑。準確確定基準刑，需要正確理解基準刑、正確確定增加刑罰量的犯罪構成事實并正確掌握確定基準刑的方法。

根據(jù)《量刑指導意見》的規(guī)定，基準刑是在量刑起點的基礎上加上其他影響犯罪構成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實所增加的刑罰量來確定的。由此可見，基準刑包括量刑起點和增加的刑罰量兩部分，即基本犯罪構成事實所應判處的刑罰和其他影響犯罪構成的犯罪事實所應增加的刑期的總和。概括起來，也可以說，基準刑就是總的犯罪構成事實所應判處的刑罰。

量刑起點與基準刑是兩個不同的概念。確定量刑起點是量刑步驟的第一步，也是確定基準刑的第一步?；鶞市淌窃诹啃唐瘘c的基礎上來確定的。當然，在確定量刑起點的基礎上，如果沒有其他可以增加刑罰量的犯罪構成事實和情節(jié)，該量刑起點就是基準刑?；鶞市淌轻槍唧w犯罪而言的，不同的犯罪，有不同的量刑起點，增加刑罰量的犯罪構成事實也不同，所確定的基準刑就不一樣。確定基準刑必須分步進行，第一步是根據(jù)基本犯罪構成事實確定量刑起點，確保量刑的基礎不會偏離大的方向，第二步是根據(jù)其他犯罪構成事實增加刑罰量，在量刑起點的基礎上確定基準刑，從而確保量刑不會嚴重失衡。這就是分步確定基準刑的意義所在。

基準刑具有如下特征：

（一）基準刑是基本犯罪事實所應判處的刑罰

包括基本犯罪構成事實和其他影響犯罪構成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實?；痉缸飿嫵墒聦嵤侵感谭l文就某一犯罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構成?；拘螒B(tài)的犯罪是單獨犯罪的既遂形態(tài)，是由刑法分則或單行刑法中的分則性規(guī)定的某種犯罪單獨既遂狀態(tài)的犯罪構成。其他影響犯罪構成的犯罪事實，從《量刑指導意見》列舉的5種常見罪名的量刑情況來看，主要是指具體犯罪行為超過基本犯罪構成事實的加重結果事實。如交通肇事犯罪超過基本犯罪構成事實的傷亡人數(shù)、財產(chǎn)損失數(shù)額；故意傷害犯罪超過基本犯罪構成事實的情節(jié)惡劣程度、傷殘等級和傷害人數(shù)的加減；搶劫犯罪超過基本犯罪構成事實的搶劫數(shù)額、致人傷害后果、搶劫次數(shù)等等。故基本犯罪事實之外的其他量刑情節(jié)事實所應影響判處的刑罰不在基準刑之內(nèi)。

（二）基準刑由量刑起點和應增加的刑罰量兩部分組成

量刑起點是基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內(nèi)確定的基本刑，是基本犯罪構成事實應當承擔的具體刑罰量。增加的刑罰量是其他影響犯罪構成的犯罪事實所產(chǎn)生的刑罰評價量。如《量刑指導意見》規(guī)定：盜竊犯罪，盜竊數(shù)額超過數(shù)額較大起點，并達到數(shù)額巨大起點的三分之一的，量刑起點為1年有期徒刑。盜竊數(shù)額超過或者低于數(shù)額巨大起點三分之一的，可相應地增加或者減少刑罰量確定基準刑。搶劫犯罪，搶劫一次，犯罪情節(jié)和后果一般的，量刑起點為3年至5年有期徒刑，可根據(jù)搶劫數(shù)額的大小和致人傷害的后果增加刑罰量確定基準刑。

（三）基準刑體現(xiàn)刑罰目的對基本犯罪事實的全部需求

根據(jù)《量刑指導意見》規(guī)定，以基本犯罪事實為根據(jù)的基準刑包括基本刑和增加刑兩部分，在沒有其他量刑情節(jié)的情況下，基準刑就是宣告刑，即基準刑就是該具體犯罪事實所應判處的全部刑罰量，體現(xiàn)刑罰規(guī)則對基本犯罪事實應承擔全部刑罰責任的整體評價。根據(jù)陳興良先生主張，刑，可分為報應之刑和預防之刑，已然之罪與報應刑具有一種因果關系，未然之罪與預防之刑是一種功利關系，基準刑應包括刑罰報應目的和預防功能要求基本犯罪事實承擔的全部刑罰責任。因此，基準刑并不抽象為某一單一的刑罰目的，它是多種刑罰目的和功能的綜合反映。

（四）基準刑體現(xiàn)了基本犯罪事實應判處刑罰量的審判經(jīng)驗值

最高人民法院2005年開始對量刑規(guī)范化工作進行實質性的調(diào)研論證，利用實證研究方法，對大量審判案例進行統(tǒng)計分析，歸納出各種罪名在不同法定刑幅度內(nèi)的量刑起點和調(diào)節(jié)幅度，形成相對明確的基準刑，反映了過去司法審判實踐經(jīng)驗，使基準刑表現(xiàn)為各具體罪名相對應的基本犯罪事實應判處刑罰量的審判經(jīng)驗值。

通過基準刑上述特征可以看出，《量刑指導意見》使用的基準刑概念，基本等同于刑罰理論討論的量刑基準概念，又區(qū)別于量刑基準。主要原因在于量刑基準的內(nèi)涵，在學者之間存在一些分岐，國內(nèi)外學者沒有形成統(tǒng)一的意見。有學者認為，以下幾點對量刑基準是極其必要的。

1.量刑基準來源于抽象個罪，成為對具體個案中具體個罪量刑時的參照物。

2.量刑基準是“想象性”或觀念性的東西，它是對符合抽象為一般既遂狀態(tài)下的犯罪構成特征的行為“應當”判處的刑罰量而非實際所宣告的刑罰。

3.量刑基準由于受事實和法律的不確定性影響，不可能是一個精確的數(shù)值或“點”，在很多情況下，它仍然可能是一

個幅度（法定刑為絕對確定刑的除外）。

理論界的大多數(shù)學者是在研究量刑基準。較早進行量刑規(guī)范化試點的江蘇省姜堰市人民法院湯建國院長認為，"量刑基準"（也稱量刑起點），是指根據(jù)某一類犯罪的基本犯罪構成事實，對應刑法及有關司法解釋中明確的或隱含的量刑要求，進行細化而設定的統(tǒng)一量刑標準。量刑基準與量刑尺度相結合計算出的刑期即為基準刑。有學者將基準刑界定為：對已確定適用一定幅度法定刑的抽象個罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下僅依其構成事實所應當判處的刑罰量。

也有學者對量刑基準的定義與《指導意見》中的基準刑含義是相同的。"在司法實踐中，多數(shù)法官量刑時會在確定罪名后，根據(jù)罪責大小習慣性地或者潛意識地估量出該法定刑范圍內(nèi)的一個基準點，并對該基準點進行調(diào)整后，決定最終的宣告刑，該基準點就是量刑基準。""所謂基本刑（基礎刑），就是暫不考慮從嚴、從寬處罰的各種情節(jié)，僅根據(jù)犯罪行為本身的社會危害程度，在一定量刑幅度以內(nèi)判處的刑罰。"

外國刑法理論中，也有量刑基準的概念，如德國、日本等。在日本刑法理論中，量刑基準分為廣義的量刑基準和狹義的量刑基準。廣義論認為，量刑基準是指犯情（主要包括犯罪的動機、結果、樣態(tài)等）、狹義的情狀（包括行為時行為人的經(jīng)歷、性格、生活環(huán)境等屬性、行為后行為人的態(tài)度等）、量刑資料（除了犯情和狹義的情狀之外，法官在量刑時應當考慮的具體的量刑因素，如前科、損害賠償協(xié)議書等）。廣義的量刑基準論將量刑時所要考慮的所有量刑情節(jié)都納入量刑基準的范圍內(nèi)，和我國刑法理論中所討論的量刑情節(jié)就沒有什么實質性的區(qū)別。狹義論則認為，量刑基準是指排除各種法定和酌定量刑情節(jié)，對某種抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構成基本事實所應判處的刑罰量。狹義的量刑基準也被日本刑法學者稱之為"量刑的幅度變化值"。日本的狹義量刑基準點理論和我國理論中的量刑基準點理論基本上是一致的。

比較基準刑和量刑基準，兩者關系與區(qū)別在于：

第一，基準刑是針對具體個罪而言的，量刑基準是針對抽象個罪而言的。

第二，基準刑是一個點，而量刑基準是一個點還是一個幅度理論上是有爭議的。

第三，基準刑是在量刑基準（起點刑）的基礎上得出來的。

由于《量刑指導意見》將基準刑作為法官對具體犯罪事實和各種量刑情節(jié)調(diào)節(jié)刑罰的基準，而基準刑的刑罰內(nèi)容有哪些，各部分內(nèi)容在基準刑中占據(jù)的位置如何，都將是判斷其能否作為各種各樣刑罰調(diào)節(jié)基準的前提。缺乏對基準刑刑罰內(nèi)容的分析正是目前關于量刑基準學術研究的現(xiàn)狀，大部分學者都主要從量刑基準概念、量刑基準特征等方面進行論證分析，或籠統(tǒng)地說量刑基準包括刑罰目的內(nèi)容，具體包括哪些刑罰目的內(nèi)容沒有深入剖析，對基準刑何以作為量刑基準更是缺乏系統(tǒng)論證。

通過對基準刑的概念特征分析可以看出，基準刑直接表現(xiàn)為某一具體罪名下基本犯罪事實所應判處的刑罰量，包含了刑罰規(guī)則要求基本犯罪事實所應承擔的、能夠實現(xiàn)刑罰全部目的的全部刑罰內(nèi)容，因此，基準刑的刑罰內(nèi)容直接與對基本犯罪事實實施刑罰制裁所體現(xiàn)的刑罰目相對應。

（一）報應刑是基準刑的主要內(nèi)容

報應刑是刑罰報應目的原始和直接的需求。即使今天，司法制度的基礎動力主要還是人們的復仇本能。馬克思指出，“刑罰不外是社會對付違犯它的生存條件（不管這是些什么樣的條件）的行為的一種Hi衛(wèi)手段”，“犯法的內(nèi)容就是一定罪行的界限。因而衡量這一內(nèi)容的尺度也就是衡量罪行的尺度。”陳興良先生也主張，在這種統(tǒng)一（刑罰的目的應是報應與預防的統(tǒng)一）中，刑罰在總體上應以報應為主耍目的，預防為附屬目的，從而保持刑罰的公正和功利性。

我國《刑法》開章明意，第1條規(guī)定：為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法。第61條規(guī)定：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。因此，刑罰的主要內(nèi)容首先體現(xiàn)為報應刑，是刑法對基本犯罪事實所應承擔的報應結果的認可。對已然的基本犯罪事實，依據(jù)報應理論確定報應刑，就是基準刑的主要內(nèi)容。
基準刑的報應刑量是根據(jù)刑罰的報應目的要求，實現(xiàn)刑罰與犯罪相當。刑罪相當要求的是刑罰的分量與犯罪的嚴懲性相適應，而犯罪的嚴懲性是對客觀存在的犯罪的因素的評價。因此，以基本犯罪事實為客觀根據(jù)的報應刑就成為了刑罰相當?shù)闹饕獌?nèi)容，而以基本犯罪事實為裁判根據(jù)的基準刑當然主要體現(xiàn)著與刑罰報應目的所需要的報應刑內(nèi)容。
另外，基準刑所包含的報應刑內(nèi)容還包括道義報應刑和法律報應刑。根據(jù)報應目的的進一步解讀，刑罰的報應目的又可分為道義報應和法律報應。道義報應從犯罪的道德惡性中尋找刑罰之存在與適用的必然性，強調(diào)過錯與道德之間的聯(lián)系，刑罰被視為對道德罪過的法律化手段。法律報應從法意中來把握刑與罪之間的聯(lián)系，彌補了道義報應對法律與道德的脫節(jié)而無法解釋的困境。作為對基本犯罪事實整體刑罰目的評價的基準刑，既包含了普遍道德對基本犯罪事實的報應需求，在法律與道德脫節(jié)的困境中，基準刑也當然包含了法律報應規(guī)則強制給予的報應結果。

(二）功利刑是基準刑的應然部分

在對報應刑批判并走向功利刑的進程中，貝卡利亞提出了雙面預防的刑罰目的，指出“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍，”從而將刑罰的目的劃分為一般預防和特殊預防，并在與刑罰報應目的對立統(tǒng)一過程中，推動了刑罰一體化的實現(xiàn)。因此，對已然的犯罪，刑罰以懲罰為目的，對未然的犯罪，刑罰的目的則是預防。在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預防，也包括阻止一般人犯罪的一般預防。因此，作為宣告刑基準的基準刑必然要體現(xiàn)功利目的要求，包含一般預防和特殊預防的功利刑罰。

一般預防能否作為刑罰目的在理論界存在一些爭議。張明楷先生認為，刑罰預防犯罪的目的包含有最大限度地減少犯罪和最終消滅犯罪兩個層次，其內(nèi)容包括特殊預防和一般預防。而趙秉志先生認為，刑罰目的應當是特殊預防與報應的統(tǒng)一，而一般預防則不是刑罰的目的。認為一般預防不過是報應的附屬產(chǎn)品，報應的本身就依附著一般預防的耍求，一般預防只是報應的下位概念。但中國的刑事立法與司法仍然帶有深厚的功利主義色彩，報應限制功利的意義僅僅主要體現(xiàn)在刑罰的發(fā)動上，亦即主要只表現(xiàn)為責任作為施加刑罰的前提，而在刑罰的分配上，立法上超出罪刑相適應的限制而對輕微的犯罪規(guī)定嚴厲的法定刑與司法上輕罪重罰的現(xiàn)象普遍存在。因此，在中國當前刑法規(guī)范中，一般預防目的的刑罰依然是客觀事實。相對于特殊預防目的來講，一般預防目的當然被包括在基準刑相對應的基本犯罪事實之內(nèi)，或在其之外為增加一般預防需要而增加的一般預防刑罰量之中。

特殊預防又稱個別預防，是針對特定犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或者在一定時間內(nèi)失去再犯罪的能力。因此，特殊預防對象是特定的具體犯罪人，與相對于基本犯罪事實的基準刑所包含的刑罰目的存在較大區(qū)別，只是在基本犯罪構成事實的起點刑為一定幅度范圍內(nèi)，特殊預防目的被考慮在基準刑中，但從《量刑指導意見》來看，這一幅度范圍是非常小的，也就是說特殊預防目的的功利刑在基準刑中要遠遠小丁•報應刑和一般預防目的的刑罰量。

因此，基準刑的刑罰內(nèi)容，首先主要體現(xiàn)為報應刑，其次包括了一般預防目的的功利刑，在起點刑存在一定幅度的情況下，包含了小部分的特殊預防目的的刑罰內(nèi)容。

基準刑是在量刑起點的基礎上確定的，第一步是準確確定量刑起點，第二步是準確確定增加的刑罰量。

《量刑指導意見》規(guī)定了各種犯罪可增加刑罰量的根據(jù)。各高級人民法院在此基礎上對各種可以增加刑罰量的情形進行了細化，明確了各種情形可以增加的刑罰量。量刑時，由法官根據(jù)具體犯罪的情況以及需要增加刑罰量的具體情形的社會危害性大小，合理確定所應增加的刑罰量，在量刑起點的基礎上確定基準刑。

1.非數(shù)額型犯罪確定基準刑的方法

被告人張三與李四因故發(fā)生爭執(zhí)，張三從地上撿起磚塊朝李四頭面部猛砸?guī)紫?，致李?a href="/wiki/term-4189.html" class="taglink">重傷，并造成八級殘疾。確定基準刑的方法和過程是：第一步，根據(jù)基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點。根據(jù)《量刑指導意見》的規(guī)定，故意傷害致一人重傷，犯罪情節(jié)一般的，可在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。根據(jù)當?shù)貙嵺`經(jīng)驗，結合被告人持磚頭砸被害人面部的情節(jié)，確定量刑起點為有期徒刑三年零六個月。第二步，根據(jù)其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，在量刑起點的基礎上確定基準刑。張三的故意傷害行為造成被害人八級殘疾的后果，這是其他影響犯罪構成的犯罪事實。根據(jù)當?shù)?a href="/wiki/term-1807.html" class="taglink">實施細則的規(guī)定，每增加一級一般殘疾的，可增加一個月至三個月刑期。結合本案傷害的部位等情況考慮，確定每增加一級一般殘疾增加刑期，那么八級傷殘可以增加六個月刑期。據(jù)此，在量刑起點的基礎上增加刑罰量，確定基準刑為四年有期徒刑。

2.數(shù)額型犯罪確定基準刑的方法

被告人李某撬開王某的密碼箱，盜走現(xiàn)金人民幣3萬元。確定基準刑的方法和過程是：首先，根據(jù)基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點。根據(jù)《量刑指導意見》的規(guī)定，達到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴重情節(jié)的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。根據(jù)有關司法解釋和當?shù)胤ㄔ宏P于盜竊公私財物數(shù)額標準的意見，盜竊金額1萬元是數(shù)額巨大的起點。根據(jù)當?shù)貙嵺`經(jīng)驗，結合撬密碼箱的情節(jié)，確定量刑起點為有期徒刑三年三個月。其次，根據(jù)其他影響犯罪構成的犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑。李某盜竊3萬元，超出數(shù)額巨大起點2萬元，這是其他影響犯罪構成的犯罪事實。根據(jù)當?shù)貙嵤┘殑t的規(guī)定，每增加犯罪數(shù)額2000元，可增加一個月刑期。依此計算，2萬元可增加10個月刑期。據(jù)此，在量刑起點的基礎上增加刑罰量，確定基準刑為四年一個月有期徒刑。