前科報(bào)告制度，是指依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。
如實(shí)報(bào)告僅限于入伍和就業(yè)時(shí)，除此之外，行為人不再有此報(bào)告的義務(wù)。“入伍”是指加入中國(guó)人民解放軍或者中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)。“就業(yè)”是指依法受過刑事處罰的人受刑后，參加任何各類工作，包括進(jìn)入國(guó)家機(jī)關(guān)，各種公司、企業(yè)事業(yè)單位、團(tuán)體等，即使是私有公司、企業(yè)也不例外。
依法受過刑事處罰的人應(yīng)當(dāng)向“有關(guān)單位”如實(shí)報(bào)告，有關(guān)單位是指具體負(fù)責(zé)接收自己參加工作、入伍的單位，至于具體向該單位的哪個(gè)部門，是向人事部門還是組織部門等，并不作要求。法律做此規(guī)定，主要是便于用人單位掌握本單位職工的情況，便于安置工作及對(duì)有關(guān)人員開展幫助和教育。
報(bào)告的內(nèi)容是自己受過刑事處罰，并且要求如實(shí)報(bào)告。具體內(nèi)容一般包括自己所犯的罪行，人民法院判處的刑罰種類及刑罰期限，實(shí)際執(zhí)行的期限，執(zhí)行過程中是否有減刑、假釋等情形，是否在執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪或?qū)嵤┬碌?a href="/wiki/term-170.html" class="taglink">犯罪而被法院實(shí)行數(shù)罪并罰的情形，等等。至于具體到何種程度，筆者認(rèn)為，既然法律規(guī)定行為人負(fù)有此報(bào)告的義務(wù)，因此，如果有關(guān)單位主動(dòng)問及，并詳細(xì)詢問了以上情況，則受刑人應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出具體明確的回答；如果受刑人主動(dòng)報(bào)告，而有關(guān)單位也未具體問及，則受刑人一般報(bào)告其實(shí)施了某種犯罪，被人民法院判處了何種刑罰就可以了。
這可以從兩個(gè)角度來(lái)分析：一是受刑人如實(shí)報(bào)告的，應(yīng)如何處理；一是如果受刑人不報(bào)告、隱瞞事實(shí)或者不如實(shí)報(bào)告，又當(dāng)如何處理。對(duì)此本條未作規(guī)定，只是規(guī)定了受刑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)報(bào)告，不得隱瞞。這也正是本條立法的敗筆所在。因?yàn)?，在刑法中，只?a href="/wiki/term-11457.html" class="taglink">命令性規(guī)范而沒有對(duì)相應(yīng)的懲罰性后果作出規(guī)定的懲罰性規(guī)范，可以說(shuō)是“無(wú)盾立法”，其立法的價(jià)值令人懷疑。因?yàn)?，?bào)告與不報(bào)告都不受處罰，報(bào)告者可能因單位種種因素之考慮而排除其入伍、就業(yè)機(jī)會(huì)，相反，不報(bào)告者卻可能因隱瞞而能夠入伍、就業(yè)，即使后來(lái)被發(fā)現(xiàn)，大不了與報(bào)告者一樣不就業(yè)或被剝奪入伍資格。此條缺乏懲罰性規(guī)定的后果之一便是有可能鼓勵(lì)受刑人不報(bào)告，而這與立法的本意相去甚遠(yuǎn)。此其一。其二，如果受刑人如實(shí)報(bào)告，則有關(guān)單位應(yīng)如何處理，是不讓其入伍、就業(yè)嗎？顯然不是。因?yàn)椋鶕?jù)我國(guó)兵役法和有關(guān)的勞動(dòng)法律、法規(guī)，即使受過刑事處罰的人也有勞動(dòng)、入伍的權(quán)利，也有就業(yè)的權(quán)利，并且法律規(guī)定不得對(duì)他們的就業(yè)進(jìn)行歧視。如果讓其入伍、就業(yè)，而無(wú)其他相關(guān)措施，則該條規(guī)定的意義也就蕩然無(wú)存?；诖?，有的學(xué)者指出，本條規(guī)定與刑法中的定罪量刑似乎關(guān)系不大，是否必要在刑法中規(guī)定尚可推敲。還有的學(xué)者認(rèn)為，要求當(dāng)事人報(bào)告受刑記錄的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是兵役法和勞動(dòng)法中的內(nèi)容，不應(yīng)規(guī)定在刑法中。上述學(xué)者的觀點(diǎn)是正確的，一方面我們應(yīng)當(dāng)肯定明示該條具有重要的法律意義，但不應(yīng)規(guī)定在刑法中，而應(yīng)由相關(guān)的法律加以規(guī)定，同時(shí)進(jìn)一步完善違反該規(guī)定相應(yīng)的法律后果。
根據(jù)刑法第100條的規(guī)定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。
由此，可以看出，這一制度及于所有被判處刑罰的犯罪人，當(dāng)然，第二款規(guī)定了被排除在外的情況，即犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。
前科報(bào)告制度是受到過刑事處罰的人，在入伍時(shí)和就業(yè)時(shí)，向相關(guān)單位負(fù)有的一項(xiàng)報(bào)告義務(wù)；在其他的時(shí)間，對(duì)其他人不負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)。
有的學(xué)者認(rèn)為，之所以增加這一條，主要是鑒于一些受過刑事處罰的人，在回歸社會(huì)后，主觀惡性仍然很深，在入伍或就業(yè)后仍有可能繼續(xù)犯罪，而在以前的法律中并未規(guī)定這些人 員在入伍或就業(yè)時(shí)應(yīng)當(dāng)如實(shí)報(bào)告受刑記錄，有些接收單位對(duì)該人的一貫表現(xiàn)尤其是否受過刑事處罰無(wú)從了解，從而不利于有關(guān)單位對(duì)這些人員及時(shí)采取教育、幫教措 施，積極實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防和一般預(yù)防，也不利于軍隊(duì)隊(duì)伍的純潔。
筆者和大多數(shù)學(xué)者一樣，反對(duì)這條立法，首先，前科報(bào)告制度是對(duì)被判處過刑罰處罰的行為人打下了一種烙印，不利于他們的改造。試想，當(dāng)單位聽說(shuō)面試者是一個(gè)犯過罪的人，錄用他的可能性是不是大大減小了呢？即使錄用了，他是不是也會(huì)受到同事有心或無(wú)心的歧視呢？這是很顯而易見的。因此，我們認(rèn)為，前科報(bào)告制度在很大程度上阻礙了已經(jīng)改造的人與社會(huì)接觸的可能性，不利于他們的改造；同時(shí)，這種對(duì)犯罪人的實(shí)質(zhì)上的隔離，也不利于刑罰發(fā)揮它的作用，增加了特殊群體再犯罪的幾率。
我國(guó)的前科報(bào)告制度將前科設(shè)定為刑罰記錄而非犯罪記錄。只有受過刑事處罰的人被認(rèn)定為有前科;而沒有受過刑事處罰但被認(rèn)定為犯罪的人則被視為無(wú)前科，也即將適用刑法第37條認(rèn)定犯罪但免予刑事處罰的人排除在前科報(bào)告的義務(wù)人之外。我國(guó)公務(wù)員法、法官法、檢察官法、律師法、公司法、教師法等法律中均有關(guān)于前科人員從業(yè)限制的規(guī)定。這些法律也無(wú)一例外地將前科界定為刑罰記錄。
筆者認(rèn)為這種規(guī)定使得非刑罰處罰這種追究刑事責(zé)任的方式等同于無(wú)罪。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)存在兩種方式:一種是刑罰處罰;而另一種是非刑罰處罰。非刑罰處罰就是司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定行為人有罪的前提下免予刑事處罰，并對(duì)其訓(xùn)誡，或者責(zé)令其具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者建議主管部門對(duì)其予以行政處罰或者行政處分。非刑罰處罰雖然在實(shí)踐中適用的比例不高，但也是與刑罰處罰等同的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式。如果認(rèn)為免予刑事處罰的人沒有前科，那么司法機(jī)關(guān)對(duì)其作出的有罪評(píng)價(jià)就毫無(wú)意義，非刑罰處罰就與民事責(zé)任和行政責(zé)任沒有任何區(qū)別。
首先，非刑罰處罰作為一種實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式，在刑事政策日益輕緩化的前提下，必將發(fā)揮更加重要的作用;其適用比例也會(huì)逐漸提高。犯罪人受到非刑罰處罰的記錄，作為犯罪記錄，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其產(chǎn)生一定影響。其次，刑事責(zé)任追究的意義在于司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)犯罪人作出否定性的評(píng)價(jià)和譴責(zé)，是犯罪行為人因?yàn)榉缸镄袨閼?yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種不利的后果。在所有的法律責(zé)任中，刑事責(zé)任是一種最嚴(yán)厲的責(zé)任。對(duì)于服刑人來(lái)說(shuō)，刑事責(zé)任表現(xiàn)為法院的生效判決、刑罰的執(zhí)行和前科的影響;而對(duì)于免予刑事處罰的犯罪人來(lái)說(shuō)，刑事責(zé)任的表現(xiàn)就是一個(gè)犯罪的評(píng)價(jià)。如果這種犯罪的評(píng)價(jià)不對(duì)其產(chǎn)生后續(xù)的影響，那么刑事責(zé)任的嚴(yán)厲性特征對(duì)于免予刑事處罰的人就無(wú)法體現(xiàn)。
所以，刑法將“前科”規(guī)定為犯罪記錄(不管是否受過刑事處罰，只要犯罪的人都有前科)，似乎更為妥當(dāng)。
前科報(bào)告的義務(wù)人有兩種:一種是有前科者本人(以下簡(jiǎn)稱義務(wù)人)。根據(jù)刑法的規(guī)定，所有受過刑事處罰的人，都是義務(wù)人。而刑法修正案(八)的修正使得犯罪時(shí)未成年，并且被判刑罰在五年以下的人不再是義務(wù)人。另外一種是有前科者戶籍所在地的公安機(jī)關(guān)(以下簡(jiǎn)稱義務(wù)機(jī)關(guān))。因?yàn)樵谌胛椤⒕蜆I(yè)審查中，戶籍所在地的公安機(jī)關(guān)須為相關(guān)自然人開具無(wú)刑事處罰的證明。
刑法第100條關(guān)于前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定是只針對(duì)義務(wù)人而言呢，還是對(duì)義務(wù)機(jī)關(guān)也適用呢?筆者認(rèn)為，如果這種義務(wù)主體的范圍不包括義務(wù)機(jī)關(guān)，那么免除未成年人一定范圍的前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定勢(shì)必形同虛設(shè)。在實(shí)踐中，對(duì)于入伍、就業(yè)的審查單位不是單純根據(jù)義務(wù)人的申報(bào)來(lái)判斷其是否有前科的，而是主要依賴于義務(wù)機(jī)關(guān)的證明。自然人必須出具義務(wù)機(jī)關(guān)的書面證明來(lái)證明自己無(wú)前科。同時(shí)，被免除報(bào)告義務(wù)的人，在我國(guó)現(xiàn)有的政審制度中，很有可能被義務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告前科。因此，義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)受履行報(bào)告義務(wù)的規(guī)定約束，如果不如實(shí)報(bào)告，還有可能被認(rèn)定為瀆職。
明確前科報(bào)告的義務(wù)主體范圍包括義務(wù)機(jī)關(guān)才能使免除報(bào)告義務(wù)的規(guī)定真正得到落實(shí)。
受過刑事處罰的人，應(yīng)當(dāng)在入伍、就業(yè)時(shí)報(bào)告前科。這是刑法作出的一條義務(wù)性規(guī)定。就一般法理推論，有義務(wù)，必有責(zé)任。沒有履行義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。然而，不履行前科報(bào)告義務(wù)的法律責(zé)任何在?刑法沒有作出明確的規(guī)定，在其他前科作為從業(yè)限制的法律中，也沒有相關(guān)的規(guī)定。
法律不規(guī)定義務(wù)人不報(bào)告前科的法律責(zé)任情有可原。因?yàn)閺娜诵缘慕嵌?，期待刑滿釋放者如實(shí)報(bào)告可能會(huì)對(duì)自己產(chǎn)生不利影響的前科信息是不現(xiàn)實(shí)的。即便是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人都有免于自證其罪的權(quán)利;在追究刑事責(zé)任時(shí)，也不能因?yàn)榉缸?a href="/wiki/term-4787.html" class="taglink">人犯罪后的隱瞞、逃避責(zé)任行為而加重對(duì)其處罰。這些行為在刑法理論中可以援引期待可能性理論免責(zé)。刑滿釋放人員隱瞞自己的前科記錄情有可原，而對(duì)于隱瞞行為進(jìn)行處罰則未免強(qiáng)人所難。
然而，不規(guī)定義務(wù)機(jī)關(guān)的法律責(zé)任就于理不通。因?yàn)榱x務(wù)機(jī)關(guān)出具的前科證明材料的證明力要遠(yuǎn)大于個(gè)人的陳述和報(bào)告。前科證明責(zé)任的主體主要在于義務(wù)機(jī)關(guān)而不在于個(gè)人。證明前科也是義務(wù)機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。義務(wù)機(jī)關(guān)如果出具不實(shí)證明，使有前科的人入伍或者進(jìn)入公職人員隊(duì)伍，有可能造成不利的社會(huì)影響。但就現(xiàn)有的法律來(lái)看，這種行為不能定性為犯罪，甚至還沒有明確的行政責(zé)任的規(guī)定。
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