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期待可能性

歷史淵源

期待可能性理念最早可追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯（thomashobbes）。霍布斯認(rèn)為，如果一個人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個人放棄自我保全。盡管霍布斯不是從責(zé)任阻卻的角度論述行為人可以獲得恕宥的原因，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為霍布斯的思想中已經(jīng)包含了期待可能性思想的萌芽。

1897年德國的癖馬案判決為期待可能性理論的產(chǎn)生提供了契機(jī)。該案案情如下：被告受雇于馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡 癖，極其危險。被告要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。被告無奈，只好依然駕駛此馬在街頭營業(yè)，一日，馬之惡癖發(fā)作，被告無法控制，致馬狂奔，將一路人撞傷。檢察官以 過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：違反義務(wù)的過失責(zé)任，不僅在于被告是否認(rèn)識到危險的存在， 而且在于能否期待被告排除這種危險。被告因生計(jì)所逼，很難期待其放棄職業(yè)拒絕駕馭該馬，故被告不負(fù)過失傷害罪的刑事責(zé)任。

1907年弗蘭克將“癖馬案”判例在其論文“論責(zé)任概念的構(gòu)成”中加以采納，成為期待可能性理論研究的開端。

如今，期待可能性理論以為多數(shù)國家額理論研究和實(shí)務(wù)界所采納。

判斷標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭論的問題。對此，主要存在以下學(xué)說：

（1）行為人標(biāo)準(zhǔn)說，即在行為時，該行為人能否作出其 行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）平均人標(biāo)準(zhǔn)說，即根據(jù)社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的 行為，作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。

（3）國家標(biāo)準(zhǔn)說，即從國家法秩序的立場出發(fā)，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。

對此，我們認(rèn)為，應(yīng)采平均人標(biāo)準(zhǔn)說更加利于利益在社會和當(dāng)事人之間的平衡。

與故意和過失的關(guān)系

對于這一問題，理論界的觀點(diǎn)不統(tǒng)一，一般有構(gòu)成要素說、并列說和責(zé)任阻卻說三種立場。筆者認(rèn)為，應(yīng)采取責(zé)任阻卻說，即認(rèn)為期待可能性既不是與責(zé)任能力、故意及過失并列的第三責(zé)任要素，也不是故意過失的構(gòu)成要素，而應(yīng)當(dāng)將不存在期待可能性的情形，理解為一種責(zé)任阻卻事由。

在我國立法與司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

我國一些刑事司法解釋，體現(xiàn)了期待可能性理論的精神。如2006年1月23日，最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第3款規(guī)定：“已滿16歲不 滿18歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”這種解釋的初衷，可能考慮到親屬間的盜竊， 不能期待行為人完全意識到其行為的法律性質(zhì)，從而排除或減免其刑事責(zé)任。

再如，我國《刑法》第63條第2款規(guī)定了特殊減刑制度，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰的情節(jié)，但是根據(jù) 案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這表明，從某種意義上來說，我國刑法允許在特殊情形下期待可能性成為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，但在程序上要受到嚴(yán)格的限制，必須經(jīng)過最高人民法院的核準(zhǔn)。許霆案就是特殊減刑制度一個典型的體現(xiàn)。