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包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪

一、“包庇”的含義

理解本罪中“包庇”的有關(guān)問題時，首先必須揭示其含義。但對于何謂“包庇”，學(xué)者們的表述頗不相同。

有的認(rèn)為，包庇是指行為人向有關(guān)機關(guān)提供虛假證明，掩蓋黑社會性質(zhì)組織的行為；有的學(xué)者認(rèn)為，包庇是指行為人利用其職權(quán)、地位、影響等條件庇護黑社會性質(zhì)的組織，掩飾黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)，阻撓查獲黑社會性質(zhì)的組織；有的學(xué)者認(rèn)為，包庇是指行為人幫助黑社會犯罪分子隱匿罪證或者作假證明，為查處黑社會性質(zhì)犯罪組織設(shè)置障礙，或者為犯罪分子通風(fēng)報信、開脫說情，以使犯罪分子逃避法律制裁的行為；有的學(xué)者認(rèn)為，對于本罪中的“包庇”，應(yīng)從廣義理解，即泛指行為人積極實施的一切庇護黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)的行為。其中，既應(yīng)包括掩飾黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)，幫助其隱匿、毀滅違法犯罪證據(jù)或者作假證明的行為，還應(yīng)包括為他們提供隱藏處所、財物、向他們通風(fēng)報信、替他們說情、游說等一切妨害有關(guān)部門查辦、懲處、打擊黑社會性質(zhì)組織的行為。既應(yīng)包括利用職權(quán)、地位、影響等國家機關(guān)工作人員身份條件實施的包庇行為，也應(yīng)包括沒有利用上述條件實施的包庇行為。等等，不一而足。

最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體運用法律若干問題的解釋》第5條第1款對本罪的“包庇”也作了規(guī)定，即包庇是指國家機關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止證人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機關(guān)工作人員依法查禁等行為。

　　據(jù)此，可將本罪中“包庇”的含義表述為：“采用各種方法妨礙、阻止司法機關(guān)和其他國家機關(guān)對黑社會性質(zhì)組織及其成員追究法律責(zé)任的行為”。在理解本罪中“包庇”的含義時，還應(yīng)注意以下幾個問題：

　第一，將本罪中“包庇”的含義作極其寬泛的理解，是否與刑法第310條包庇罪中的“包庇”的含義不一致，進而違背了對同一刑法典不同法條中的同一詞語的含義應(yīng)作出相同解釋的要求？筆者認(rèn)為，“包庇”一詞不管處于刑法典中的哪一個法條，它的本質(zhì)都在于使犯罪分子逃脫法律的制裁，只要對其含義的理解體現(xiàn)了其相同的本質(zhì)，都應(yīng)認(rèn)為沒有對他們的含義分別作了不同的解釋。但對不同法條中的“包庇”的表現(xiàn)形式如何把握，則應(yīng)當(dāng)在立足于其本質(zhì)的前提下，根據(jù)規(guī)定該詞語的法條設(shè)立的精神或目的，作出合乎該精神或目的的合理解釋。刑法第310條中的“包庇”，該條將其行為表現(xiàn)形式明確限定于作假證明一種，而刑法第294條中的“包庇”，該條對其行為表現(xiàn)形式?jīng)]有作任何限定，因此，對該條中“包庇”一詞的行為表現(xiàn)形式根據(jù)“包庇”的本質(zhì)對其作寬泛的解釋應(yīng)當(dāng)是合理的，也與刑法設(shè)立本罪在于嚴(yán)密懲治和防范黑社會性質(zhì)組織犯罪的法網(wǎng)及從嚴(yán)要求國家機關(guān)工作人員的精神或目的相一致。

　　第二，本罪中的包庇行為是否必須是國家機關(guān)工作人員利用其職權(quán)、地位、影響等國家機關(guān)工作人員之身份條件實行？在刑法典分則規(guī)定以具有某種特殊身份的人員為犯罪主體的犯罪中，該犯罪實行行為的實行是否必須是利用主體具有某種職權(quán)、地位、影響等與特殊身份有關(guān)的便利條件，刑法在有些犯罪中明確作了肯定性規(guī)定，而在有些犯罪中則沒有作任何明確的規(guī)定。但沒有明確規(guī)定并不意味著可以對該問題任意進行解釋，正確的做法是應(yīng)根據(jù)刑法設(shè)立某種犯罪的精神和目的，并結(jié)合法條中其他規(guī)定的特點對該問題作合理合法的解釋。在包庇黑社會性質(zhì)組織罪中，“包庇”的本質(zhì)在于妨礙、阻止司法機關(guān)和其他國家機關(guān)對黑社會性質(zhì)組織及其成員追究法律責(zé)任，因此，不管國家機關(guān)工作人員的行為是否利用其職權(quán)、地位、影響等國家機關(guān)工作人員之身份實行，只要其行為目的是為了妨礙、阻止司法機關(guān)和其他國家機關(guān)對黑社會性質(zhì)組織及其成員追究法律責(zé)任，都屬于包庇行為。而且，雖然實踐中發(fā)生的包庇黑社會性質(zhì)組織罪大多是國家機關(guān)工作人員利用其職權(quán)、地位、影響等國家機關(guān)工作人員的身份條件實行的，但也有一些是國家機關(guān)工作人員沒有利用其職權(quán)、地位、影響等國家機關(guān)工作人員的身份條件實行的。后種情況雖然一般來說其危害社會程度較前種情形要小一些，但并不總是這樣，有時后種情形的危害社會程度會等同于甚至可以重于前種情形，同時國家機關(guān)工作人員即便在沒有利用其職權(quán)、地位、影響等國家機關(guān)工作人員之身份條件的情況下包庇黑社會性質(zhì)組織，也損害了國家機關(guān)及其工作人員在社會上所享有的威望和聲譽。因此，沒有理由對后種情形不動用刑法?？傊P者認(rèn)為，本罪中的包庇行為的實行并不以國家機關(guān)工作人員利用其職權(quán)、地位、影響等國家機關(guān)工作人員的身份條件為必要。

二、包庇的對象

　　刑法將包庇黑社會性質(zhì)組織罪的行為對象規(guī)定為“黑社會性質(zhì)組織”。對于其含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第294條第1款中的規(guī)定及其精神進行把握。這里還有以下幾個問題有必要探討：

　　第一，包庇黑社會性質(zhì)組織進行的違法犯罪行為能否構(gòu)成本罪？筆者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織的成員之所以要成立黑社會性質(zhì)組織，就是要進行違法犯罪活動，黑社會性質(zhì)組織與該組織進行的違法犯罪活動具有表里關(guān)系，通常黑社會性質(zhì)組織進行的違法犯罪活動被查獲，該組織的黑社會性質(zhì)就會被揭露，因此，不僅單純掩蓋黑社會性質(zhì)組織之性質(zhì)的行為應(yīng)構(gòu)成本罪，就是包庇黑社會性質(zhì)組織進行的違法犯罪活動也應(yīng)構(gòu)成本罪。不過對于后種情形，如果自行為人的立場來看，即使其不對黑社會性質(zhì)組織成員進行的違法犯罪活動進行包庇，也不會使黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)被揭露，就不宜將其行為認(rèn)定為本罪。構(gòu)成其他罪的按相應(yīng)的罪處理。

　　第二，包庇在黑社會性質(zhì)組織成立以前為了成立黑社會性質(zhì)組織而進行的組織行為能否構(gòu)成本罪？客觀而言，這種行為對查禁黑社會性質(zhì)組織及防止黑社會性質(zhì)組織成立后對社會造成更大的危害具有相當(dāng)大的不利作用，應(yīng)當(dāng)將該種行為納入包庇黑社會性質(zhì)組織的范圍，但黑社會性質(zhì)組織畢竟尚未成立，一定要說行為人包庇了黑社會性質(zhì)組織，于情于理都難以說得通，因此，筆者主張在目前的立法狀況下，對該種行為不宜認(rèn)定為包庇黑社會性質(zhì)組織罪，構(gòu)成其他罪的按相應(yīng)的罪處理。

　　第三，包庇黑社會組織及其進行的違法犯罪行為能否構(gòu)成本罪？筆者對此作肯定的回答。因為，黑社會組織相對于黑社會性質(zhì)組織而言，是一種更高級的犯罪組織，其實施違法犯罪的能量及對社會的危害都大于黑社會性質(zhì)的組織，沒有理由不將其納入本罪的行為對象范圍之內(nèi)；而且黑社會性質(zhì)組織雖然還是一種性質(zhì)不明顯、不典型的黑社會組織，但它畢竟基本具備了黑社會組織的特征，因此，將黑社會組織解釋為本罪的行為對象，不能認(rèn)為是違背了罪刑法定原則。這里的黑社會組織及其進行的違法犯罪行為包括：境外黑社會組織在我國設(shè)立的分支機構(gòu)及其進行的違法犯罪行為；境外的黑社會組織到我國境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為。

第四，包庇其他國家機關(guān)工作人員實行的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪能否構(gòu)成本罪？對此可分具體情況進行分析：其一，如果國家機關(guān)工作人員包庇其他國家機關(guān)工作人員實行的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，是為了避免黑社會性質(zhì)組織及其進行的違法犯罪活動受到查禁或法律制裁，那么其行為就構(gòu)成包庇黑社會性質(zhì)組織罪。其二，在國家機關(guān)工作人員實施包庇行為單純是為了使實施包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的其他國家機關(guān)工作人員逃避法律制裁的情況下，如果自行為人的立場來看，即使其不對其他國家機關(guān)工作人員進行包庇，也不會使黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)被揭露，那么由于其行為缺少包庇黑社會性質(zhì)組織的故意，就不能構(gòu)成本罪，構(gòu)成其他罪的按相應(yīng)的罪處理；如果自行為人的立場來看，假如其不對其他國家機關(guān)工作人員進行包庇，就會使黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)被揭露，那么由于雖然行為人實行包庇行為主要是為了使其他國家機關(guān)工作人員逃避法律制裁，但黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)由此被掩蓋是其行為的邏輯上的結(jié)果，行為人對此又存在“明知”，因此沒有理由不將其行為認(rèn)定為包庇黑社會性質(zhì)組織罪。

三、包庇的著手

包庇的著手，可以說是行為人為了使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避法律追究而開始進行諸如作假證明、指使證人作偽證等各種行為之時。但有一個問題必須明確，即本罪中的包庇行為是否必須開始于黑社會性質(zhì)組織某些特定違法犯罪行為實行完畢之后？筆者認(rèn)為，對于本罪中包庇行為著手的時點，刑法雖然沒有明確規(guī)定，但并不能作隨意解釋。而應(yīng)考慮社會通常的見解。在目前，如果把包庇理解為可以在事前或事中開始實行，恐怕還難以為社會大眾所接受。

四、包庇的行為方式

實踐中常見的是行為人采用違背法律禁止不作為義務(wù)的行為而包庇黑社會性質(zhì)組織，因而，說包庇的行為方式包括作為，是很容易理解。但是，包庇行為是否可以不作為的方式實行？筆者認(rèn)為，不能排除包庇以不作為方式實行的可能。如某國家機關(guān)工作人員掌握了某黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪證據(jù)，為了使該黑社會性質(zhì)組織及其成員避免受到法律追究而故意不向有關(guān)機關(guān)或部門交出證據(jù)，其行為當(dāng)然應(yīng)構(gòu)成了包庇黑社會性質(zhì)組織罪。但認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪的法律根據(jù)不在于他取得證據(jù)，而在于他有義務(wù)交出證據(jù)而沒有交出。

五、包庇、縱容與知情不舉行為的區(qū)別

知情不舉是指明知他人是犯罪人或有犯罪事實發(fā)生而不向有關(guān)機關(guān)檢舉、控告。根據(jù)刑法的規(guī)定，知情不舉的行為一般不能構(gòu)成犯罪，僅在兩種情況下可構(gòu)成犯罪：

一是明知他人犯有間諜犯罪行為，在國家安全機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪；

二是負(fù)有查禁違法犯罪行為的人員（一般是公安、檢察人員），明知他人是犯罪人或有犯罪行為發(fā)生而不依法履行查禁職責(zé)的，可能構(gòu)成玩忽職守犯罪。本罪中包庇、縱容行為與單純的知情不舉行為的區(qū)別主要在于行為的方式及其構(gòu)成特點上：知情不舉從行為方式上只能是不作為（當(dāng)然這里稱其為不作為，只是說明上的方便，實際上由于通常知情不舉的人由于沒有檢舉犯罪的義務(wù)，因而其知情不舉的行為不屬于刑法意義上的不作為）；本罪中的包庇行為一般是以作為的方式實行，即使有時以不作為方式實行，也僅限于負(fù)有某種特定作為義務(wù)的人員實行，本罪中的縱容行為，雖然和知情不舉在行為方式上同屬于不作為，但后者通常行為人并沒有作為的義務(wù)，而前者則擔(dān)負(fù)著查禁與自己本職工作相關(guān)的黑社會性質(zhì)組織違法犯罪的作為義務(wù)。