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訴訟擔保

一、訴訟擔保的分類

　　根據(jù)《民事合同法》規(guī)定，人民法院采取訴訟保全和先予執(zhí)行措施時，或者在執(zhí)行案件過程中，根據(jù)案件實際情況，可責令有關當事人提供擔保，這便是訴訟擔保。訴訟擔保分別規(guī)定在以下三種程序中：

　　(1)財產(chǎn)保全措施中的擔保，主要有如下幾種情況。

　　根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條、第九十三條規(guī)定，民事訴訟一 方當事人在訴訟過程中向人民法院提出財產(chǎn)保全措施申請的，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請；當事人訴前提出申請的，應當提 供擔保，不提供擔保的，駁回申請。根據(jù)《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。在涉外訴訟中民訴法也作了類似規(guī) 定。《民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定：人民法院裁定準許財產(chǎn)保全后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。

　　(2)先予執(zhí)行中的擔保。

　　《民事訴訟法》第九十八條規(guī)定：“當事人一方向人民法院請求先予執(zhí)行的，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。”

　　(3)執(zhí)行程序中的擔保。

　　《民事訴訟法》第二百一十二條規(guī)定：“在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產(chǎn)或者擔保人的財產(chǎn)。”

　　對于訴訟擔保當事人可以采取提供物的擔保方式(即由當事人或者第三人提供一定的財產(chǎn)作抵押)作為擔保，也可采取提供人的擔保方式即保證方式作擔保。

　　“所謂‘擔保’，即‘債權’保全制度”。對于民事?lián)?，《擔保法》已?jīng)有了比較明確的規(guī)定，比如擔保主體，比如掐保的法律后果，但對于訴訟擔保，法律則少有規(guī)定，一般人想當然認為應該適用《擔保法》的規(guī)定，但筆者卻有不同的看法。

　　確實，因為同屬擔保關系，而“擔保關系，是由道德信義所支配，可以說是由各種義務所約束的一種關系。特別是設定者負有維持擔保價值的義 務。”因此，訴訟擔保與民事?lián)Ｔ诒举|和目的上應該是基本相同的，兩者有很多相通的地方，比如，都屬于“債”的保全，均是義務人以自身或他人的財產(chǎn)為將來 可能發(fā)生的義務不履行做擔保，但更為明顯的是兩者其實是不同范疇的法律行為，其區(qū)別在于：

　　1．兩者的范疇不同。民事?lián)０l(fā)生在民商事行為中，為平等主體為建立某種經(jīng)濟關系通過自行約定而創(chuàng)設的一種法律關系，本質上屬于私權的范疇，而訴訟擔保發(fā)生在訴訟過程中或之前，都與訴訟活動有關，是基于一種特殊的情況即希望法院從事一種特殊行為而創(chuàng)設的法律關系，其本質是一種訴訟法律關系，屬于公權的范疇。

　　2．兩者產(chǎn)生的法律依據(jù)不同。民事?lián)；凇?a href="/wiki/term-4356.html" class="taglink">民法通則》、《擔保法》等民商事法律產(chǎn)生，而訴訟擔保依據(jù)《民事訴訟法》及其相關的司法解釋產(chǎn)生。

　　3．兩者的目的不同。民事?lián)５哪康氖菫榱吮ＷC債權的 實現(xiàn)，訴訟擔保根據(jù)發(fā)生階段的不同其目的亦有所不同。在財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行階段，對被申請人來說，是為了保障其利益不至于因申請人的錯誤申請而遭受損害； 對申請人來說，法院要求被申請人提供擔保以解除保全是為了防止被申請人轉移財產(chǎn)，逃避其最終可能承擔的義務，保障其合法權利的最終實現(xiàn)。在執(zhí)行階段，被執(zhí) 行人提供掃保的目的是為了阻卻和延緩執(zhí)行，以免被執(zhí)行人因強制執(zhí)行導致重大損失，同時又不至于因暫緩執(zhí)行期間被執(zhí)行人喪失履行能力而最終無法履行判決。

　　4．兩者所擔保的內(nèi)容不同。民事?lián)５膬?nèi)容是當債務人無法履行到期債務時，由擔保人代為清償債務。訴訟擔保的內(nèi)容是為了保證申請人或被申請人的合法權益，不至于在訴訟活動中，因當事人的錯誤申請而遭到不必要的損失。

　　5．兩者所指向的對象不同。民事?lián)５膶ο笫?a href="/wiki/term-2389.html" class="taglink">債權人，作為一種從合同，其僅僅是依賴于主合同而 產(chǎn)生，也必將隨著主合同的消滅而消滅；訴訟擔保的對象是法院，其不是依據(jù)合同關系而產(chǎn)生的，而是基于訴訟的關系而產(chǎn)生，也將隨著訴訟的結束而消滅。但訴訟 并非訴訟擔保消滅的惟一理由，事實上，隨著申請人對擔保申請的撤回或當事人雙方對爭議對象達成一致意見，也可能產(chǎn)生消滅訴訟擔保的后果。

　　6．兩者的啟動條件不同。民事?lián)５膯又荒茉诩s定的情況下發(fā)生，即債務人未依照主合同的約定履行債務，擔保人的責任才會啟動；訴訟擔保則是在當事人認為需要請求法院履行特定的行為時，即采取財產(chǎn)保全措施或暫緩執(zhí)行時，擔保才啟動，而且最后不一定會產(chǎn)生擔保責任履行的后果。

　　7．兩者的生效要件不同。民事?lián)５纳ǔＰ枰男幸欢ǖ?a href="/wiki/term-1170.html" class="taglink">法定程序，如抵押的生效需要進行登記，否則不能生效；而訴訟擔保的生效只需要法院的審查，如果人民法院認為符合條件的，則擔保就可以生效，無須其他機關的介入。

　　8．兩者的法律后果不盡相同。民事?lián)Ｒ蚣s定的事由發(fā)生后，其后果通常是由作為擔保人的第三人代為清償債務，然后由擔保人向債務人追償；訴訟擔保通常是由訴訟當事人作為擔保人的，因此在法定的招保事由發(fā)生后，只產(chǎn)生人民法院直接執(zhí)行訴訟當事人(擔保人)擔保財產(chǎn)的后果。

三、訴訟擔保存在的問題

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　　1、無擔?；虿磺‘敁?。民事訴 訟法規(guī)定，對申請訴訟保全和先予執(zhí)行的申請人，可以責令其提供擔保。不提供擔保的情況應由案件承辦人員 嚴格把握，主要是應考慮申請人的財產(chǎn)況狀及將來判決的執(zhí)行情況。但少數(shù)承辦人由于不嚴格依法審查，或者對案件先入為主，認為申請人肯定會敗訴，而對申請錯 誤或申請人敗訴后的法律后果考慮不足，對一些本慶提供擔保的而不責令提供擔保，造成有申請而無擔保。也有個別承辦人，不考慮案件何和當事人實際情況，對完 全有能力賠償被申請人因訴訟保全所遭受的損失的申請人，或本來生活困難，要求追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金或勞動報酬的申請人，本來法律關系很明確，事實也清楚，卻一味硬性強調提供擔保，造成不恰當擔保。

　　2、虛設擔保。一些當事人在提出申請時，在申請書上寫上以什么資產(chǎn)作擔保，案件承辦人員根本未對擔保物進行認真的審查，因而出現(xiàn)了諸如擔保物根本不存在，或申請人對擔保物不享有所有權等現(xiàn)象，造成擔保落空，形同虛設。

　　3、擔保物不足值。申請人提供的擔保物的價值與申請保全和先予招待的標的額應相當。但一些案件承辦人只是讓申請人象征性地提供一點擔保物，造成權利與義務不對等，出現(xiàn)所申請的標的額與擔保額相差懸殊的不合理現(xiàn)象。

　　4、對擔保人的資格及擔保能力審查不嚴。擔保一般是以財產(chǎn)進行擔保，但有些申請人自己不能提供財產(chǎn)擔保而向法院提供人擔保人。一些承辦人員忽略對擔保人的資格和擔保能力的審查，而只簡單地相信擔保人的一紙擔保書。有的甚至把依法不能作為擔保人的國家機關等作為擔保人。

　　5、對擔保物審查不嚴，把依法不能作為擔保物的財產(chǎn)按擔保物處理。

　　6、對申請人所提供的擔保物沒有采取合法有效的措施予以控制， 造成擔保物失控。早班人按人民法院的要求提供了足值的合法的擔保財產(chǎn)后，對這些擔保物如何處置，長期以來沒有形成一個統(tǒng)一的規(guī)定，在多是對申請人所提供的 擔保物仍交與申請人保管、使用，申請人可能任意處分它們，而人民法院根本沒有實際控制這些擔保物，因此擔保物毀壞、滅失的現(xiàn)象時有發(fā)生，使擔保沒有實際意 義。

　?。ǘ┮陨蠁栴}所帶來的危害

　　1、無擔保或不恰當擔保、 虛設物不足值，這些現(xiàn)象，比較多地發(fā)生在關系案、人情案之中，承辦人出于關系、人情方面的考慮，對申請人是否提供擔保不作嚴格要求，對擔保物是否存在、是 否足值等問題不作認真審查，不嚴格按法律規(guī)定的程序辦理，造成執(zhí)法程序上的錯誤，也容易導致實體處理上的誤判，造成錯案。

　　2、當申請錯誤或申請人敗訴后，被申請人因財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行所遭受的損失難以得到及時、足額的賠償。

　　3、違法進行財產(chǎn)保全，容易引起國家賠償。

　?。ㄈ┙鉀Q問題的對策

　 　要解決這些問題，首先應提高審判人員的業(yè)務素質，增強其對訴訟擔保存在的問題所帶來的危害性的認識，嚴格依法辦案，特別是要重視程序上 的問題，要認真審查有無擔保、擔保物是否足值、擔保人是否合法、是否有擔保能力等，杜絕辦關系案、人情案。嚴格執(zhí)行錯案追究制度，對因違法辦案造成國家賠 償?shù)?，應依法對直接責任人進行追償。 其次，要嚴格財產(chǎn)保全裁定書和先予執(zhí)行裁定書的審批制度，重點審查有無擔保、應不應該提供擔保。目前，這兩種裁定都是采用填充式法律文書，事先已加蓋了院 印，審判人員辦案要用時填好相關內(nèi)容后送達便產(chǎn)生法律效力，庭長和主管院長很難把關。筆者認為，對申請人提供的擔保物應按民事訴訟法的有關規(guī)定予以查封、扣押、 凍結。對有擔保內(nèi)容的財產(chǎn)保全或先予招待的裁定，應與查封、扣押、凍結擔保物的裁定一并審批；如應提供擔保物而未提供，或對擔保物未采取扣押、查封、凍結 的，庭長、院長對財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行的裁定就不予審批，使人民法院能真正依法控制擔保物，徹底改變過去那種有無擔保、擔保物在哪里誰都不知道的局面。