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保底條款

一、關于保底條款的立法

最高院于1990年11月12日頒布的《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條明確規(guī)定聯(lián)營合同中的保底條款無效，這是首次對保底條款的效力問題作出規(guī)定。認定無效的理由主要有兩點，其一是保底條款違背了聯(lián)營活動中應當共擔風險、共負盈虧的原則；其二是有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)。

證監(jiān)會于2001年11月28日頒布的《關于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務的通知》中對證券公司在委托理財合同中簽訂保底條款作出了禁止性規(guī)定，《通知》第4條第11款規(guī)定：受托人（證券公司）不得向委托人承諾收益或者分擔損失。但因該通知只是部門規(guī)章，無法作為否定委托理財合同中保底條款的依據(jù)。

原《證券法》第143條和新修訂的《證券法》第144條都規(guī)定：證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。該條款雖然沒有直接規(guī)定委托理財合同中保底條款的效力，但對證券公司行為的禁止性規(guī)定，屬于強行性規(guī)范。實踐中，證券公司與客戶在委托理財合同中簽訂保底條款的，法院都以該條為依據(jù)認定保底條款無效。

二、表現(xiàn)形式

（一）保證本息固定回報條款

保證本息固定回報型保底條款，一方投入資金，只為取得固定收益，不承擔任何商業(yè)投資風險。這種保底條款，表面上雖冠之以“投資協(xié)議”或“合作協(xié)議”等名稱，但其法律特征完全符合借款合同的特征，系掛合作之名行借款之實。對于這類合同，就應當將其認定為借款合同。對于企業(yè)間的拆借行為，因為違反了國家的金融法規(guī)，應當認定為無效。對于個人間的借款行為，當借款利息未超過銀行同期利息4倍時，應當認定為有效；超過銀行同期利息4倍的，對超過部分不予支持。對于企業(yè)和個人間的借款行為，如果沒有非法集資之類違反金融法律法規(guī)情形的，原則上也應當認定為有效。

（二）保證本息最低回報條款

它與借款合同的法律特征有某些類似之處，如保證一定的收益，但又不完全相同。首先，保底合同的收益率是不確定，合同規(guī)定的收益僅是保底而不是固定收入。其次，在大多數(shù)保底合同中，保底一方是參與合作事業(yè)經(jīng)營的，而在借款合同中，出借人不會介入借款人的資金使用情況。因此，對該類合同定性時，須具體問題具體分析。1、只有在雙方當事人都明知締約行為的真實目的在于借款融資而非合作投資，才構成通謀的虛偽意思表示，此時，應當使隱藏在下的法律行為生效，即認定合同性質為借款，適用有關借款的法律規(guī)定。2、若無雙方通謀，而僅是一方有借款之意，相對方并不知情。對于真意保留的意思表示，應當認定為有效。當然對于真意保留情形下認定法律行為的性質是借款還是保底，需要進一步分析行為的法律特征。3、雙方都是真實的意思表示。民法尊重當事人的意思自治，只要當事人約定不與強行法相沖突，就應當認定約定有效。被保底一方參與共同經(jīng)營的，保底條款的約定應為有效；被保底一方不參與共同經(jīng)營的，則應認定保底條款的約定構成脫法行為，保底條款無效。

（三）保證本金不受損失條款或損害填補承諾

在此類條款中，當事人沒有約定利息，因此不符合《合同法》第196條規(guī)定的借款合同的要件。損害擔保契約在我國法上沒有規(guī)定，但基于私法自治原則，在約定不違反公序良俗和法律禁止性規(guī)定的情況下，不妨承認。需要注意的一個問題是，作為合同的一方當事人，能否作為自己債務的擔保人？債務人在自己的所有物上設定抵押、質押或支付定金，都是對自己的債務為擔保，只是擔保效果較差，但只要雙方當事人的意思表示真實，就應當尊重當事人的自由約定。

三、一般民商事合同中的保底條款的效力應當如何認定？

對于保底條款的效力，目前立法只對一些特定合同類型中出現(xiàn)的保底條款有所規(guī)定，尚無對保底條款效力的一般規(guī)定。實際上，合同的多樣性也不允許立法一概而論地對效力作出規(guī)定。實踐中，對于不同類型的合同，保底條款的效力認定也不同。保底條款今后肯定還會在新的合同類型中出現(xiàn)，可能還會有新的表現(xiàn)形式。當出現(xiàn)新類型保底條款而法律又未作明確規(guī)定時，判斷其效力要具體問題具體分析，充分考察當事人的意思情況，以期正確適用法律。

需注意的是，大多數(shù)人認為“保底條款”違背了聯(lián)營要求的“互擔風險，共享利益”的法律關系，違背誠實信用原則，從法律關系實質上看，約定一方有“保底條款”的聯(lián)營，享有“保底條款”權利的當事人就是借貸人。當約定的名稱不符合實際時，法律處理的規(guī)則就是按其意思表示處理。

四、司法實踐

法院在審理案件中，對于合同中的保底條款總體上傾向于認定其無效，具體由以下幾種做法：1、對于聯(lián)營合同中的保底條款，因為司法解釋明確規(guī)定其無效，因此只要確實合同屬于聯(lián)營合同，法院則判決其無效，即使該司法解釋是1990年的，也許不合時宜，但是法院只管適用。2、對于委托理財合同中的保底條款，法院會依據(jù)證券法的規(guī)定，認定證券公司與客戶委托理財合同中的保底條款無效，對于非證券公司與委托人之間的委托理財合同中的保底條款，一般也認定為無效。3、對于建筑工程參建聯(lián)建合同中的保底條款，法院傾向于將參建聯(lián)建合同認定為聯(lián)營合同，從而認定其無效。4、對于中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中的保底條款，法院傾向于認定為有效。