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間接正犯

一、間接正犯概述

間接正犯，是大陸法系國(guó)家刑法理論中的一個(gè)重要概念，眾多學(xué)者尤其是德、日刑法學(xué)家對(duì)其進(jìn)行了大量且卓有成效的研究，如德國(guó)的耶塞克，日本的大谷實(shí)、西原春夫等。英美法系的“無(wú)辜代理人”制度同大陸法系的間接正犯理論亦有異曲同工之妙。相較之下，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)間接正犯的研究則顯得較為薄弱。我國(guó)刑法理論中尚未明確間接正犯的概念和理論地位，直到1984年才有關(guān)于間接正犯的第一篇論文，到1997年才出現(xiàn)有關(guān)間接正犯的第一部專著。在司法實(shí)踐中，間接正犯理論則是在最近幾年才被予以認(rèn)可和應(yīng)用。但不可否認(rèn)，大陸法系的間接正犯理論對(duì)我國(guó)刑法學(xué)理論產(chǎn)生的重要影響。目前世界的刑法學(xué)界已普遍承認(rèn)了間接正犯理論，隨著間接正犯理論的研究不斷走向深入，我國(guó)的間接正犯理論的研究也在逐步推進(jìn)。

我國(guó)的刑法對(duì)間接正犯缺少明文的法律規(guī)定，刑法理論上對(duì)間接正犯也缺乏深入的研究。但在理論界與實(shí)踐中對(duì)間接正犯都是予以認(rèn)可的。由于實(shí)踐中間接正犯確實(shí)是客觀存在的，這樣由于缺少明文的法律指導(dǎo)，實(shí)踐中往往對(duì)此類犯罪不能正確的處理，導(dǎo)致處罰上的混亂。例如，對(duì)于甲（具有完全的刑事責(zé)任能力）教唆一個(gè)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的幼童乙盜竊財(cái)物，各地法院在定性和處罰上就不統(tǒng)一，有的法院把甲作為間接正犯處理，直接定盜竊罪，對(duì)此負(fù)完全的刑事責(zé)任，乙由于未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不負(fù)任何責(zé)任。而有的法院把二者作為共同犯罪處理，還有的把此案不作為犯罪案件處理。近年來(lái)，基于司法的需要，間接正犯漸漸引起我國(guó)刑法學(xué)者的重視，一些學(xué)者在論著中對(duì)間接正犯進(jìn)行了系統(tǒng)論述。最高人民法院在案例中也開(kāi)始引用間接正犯的概念。這在理論上對(duì)間接正犯的研究有了更大的促進(jìn)作用。間接正犯在實(shí)踐中是客觀存在的，是建構(gòu)法治社會(huì)所必須解決的課題，其與共同犯罪的聯(lián)系是密不可分而又若即若離，是共同犯罪所不能涵蓋的，是獨(dú)立于共同犯罪之外的另一種犯罪形態(tài)。在理論上對(duì)間接正犯進(jìn)行深入的研究是必要的，所以應(yīng)該確立間接正犯理論在我國(guó)刑法中的重要地位，以期理論與實(shí)踐上的統(tǒng)一。

二、間接正犯的構(gòu)成特征

1.實(shí)行行為具有復(fù)合性和間接性

實(shí)行行為是犯罪構(gòu)成要件中最重要的要件之一，而在犯罪中最具有決定性的就是犯罪的實(shí)行行為?，F(xiàn)今理論界對(duì)間接正犯的實(shí)行行為的理解，比較具有代表性的觀點(diǎn)有以下三種：一是間接正犯的實(shí)行行為是利用者將被利用者朝著犯罪實(shí)現(xiàn)的方向加以利用的行為，或是把被利用者作為工具加以利用從而實(shí)現(xiàn)其犯罪的行為；二是間接正犯的實(shí)行行為是被利用者事實(shí)上進(jìn)行的相當(dāng)于犯罪的身體活動(dòng)，即是其身體的動(dòng)靜；三是間接正犯的實(shí)行行為是指將利用者的誘致行為和被利用者的身體動(dòng)靜相結(jié)合而形成的統(tǒng)一整體。第三種觀點(diǎn)在現(xiàn)今理論界受到了普遍認(rèn)同。第三種觀點(diǎn)較為完整的揭示了間接正犯客觀行為的構(gòu)成特征。

間接正犯具有利用者和被利用者兩個(gè)主體，二者缺一不可。利用者實(shí)施誘致行為，利用被利用者實(shí)施利用者所意圖實(shí)施的犯罪，而被利用者又恰恰實(shí)施了利用者所意欲實(shí)施的犯罪行為，是其誘致行為的繼續(xù)。而將利用者的誘致行為與被利用者的實(shí)行行為相結(jié)合，才算完成了間接正犯所意欲實(shí)施的犯罪。因此，間接正犯的工具行為具有復(fù)合性。同時(shí)，間接正犯本身并不直接實(shí)施犯罪，而是假他人之手實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，即被利用者的工具行為與危害結(jié)果之間是直接關(guān)系用者的誘致行為與危害結(jié)果之間呈間接關(guān)系。如果被利用者的工具行為并未成立或?qū)崿F(xiàn)，則利用者的誘致行為中所包含的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性就得不到體現(xiàn)，自然就不能成立間接正犯。利用者只是實(shí)行了誘致行為，而并不是直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為，這就足以證明間接正犯的實(shí)行行為具有間接性。

2.間接正犯所利用對(duì)象的他人的行為性

在間接正犯中，行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的犯罪行為是通過(guò)一定的中介的。間接正犯所利用的工具是有生命的，而直接正犯是借助刀槍棍棒等無(wú)生命的工具，二者存在很大的不同。因此，就有學(xué)者認(rèn)為利用動(dòng)物犯罪亦可以成立間接正犯。針對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者林維博士認(rèn)為，間接正犯這一概念的提出，目的是為了解決行為主體的刑事責(zé)任以及刑事責(zé)任如何承擔(dān)等一系列的問(wèn)題，應(yīng)該僅限于通過(guò)自然人實(shí)施的場(chǎng)合。利用動(dòng)物犯罪應(yīng)當(dāng)將其理解為直接犯罪，因?yàn)閯?dòng)物在刑法理論中并不具有被作為犯罪主體的意義。在此，我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，間接正犯所利用的應(yīng)當(dāng)僅限于他人的行為，而并不是指利用者本身的行為。這與刑法理論中的原因自由行為不同，原因自由行為是指行為人由于故意或者過(guò)失，使自己陷入無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的情形，并在此情形下實(shí)施了犯罪行為。比如行為人在醉酒的狀態(tài)下實(shí)施了犯罪的情形。筆者認(rèn)為原因自由行為與利用他人實(shí)施犯罪的間接正犯不同，應(yīng)當(dāng)將其視為直接正犯。

3.主觀方面具有直接故意性

對(duì)于間接正犯的主觀特征，理論上并無(wú)一致既法。通常認(rèn)為，間接正犯在主觀方面表現(xiàn)為明知被利用者是無(wú)刑事責(zé)任能力人或未達(dá)刑事責(zé)任年齡人，而故意加以利用，希望通過(guò)被利用者的行為達(dá)到自己的犯罪目的。換言之，間接正犯的主觀方面是直接故意。如我國(guó)學(xué)者陳興良認(rèn)為間接正犯以主觀希望通過(guò)被利用者的行為達(dá)到其預(yù)期的犯罪結(jié)果。所謂“利用”或“假手”是間接正犯的本質(zhì)所在。“利用”是指借助外物以達(dá)到其目的。同時(shí)大陸法系學(xué)者普遍使用“所欲實(shí)現(xiàn)犯罪”或“目的”等類似詞浯，隱含間接正犯只能由直接故意構(gòu)成。過(guò)失行為中誠(chéng)難看出，有利用他人而發(fā)生犯罪結(jié)果的積極要素的存在。同樣理由，問(wèn)接故意的間接正犯也無(wú)法存在。如果承認(rèn)過(guò)失或間接故意的問(wèn)接正犯，必將擴(kuò)大處罰范圍。

4.間接正犯的客觀行為特征

一般說(shuō)來(lái)，間接正犯均以積極的作為操縱整個(gè)行為過(guò)程從而造成危害社會(huì)后果，所以學(xué)者也大都在作為實(shí)施方式中講述間接正犯，對(duì)于間接正犯可否由不作為構(gòu)成，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般不予承認(rèn)，或者認(rèn)為對(duì)此問(wèn)題需要商討，尚難作出定論。德國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為，如果某人違背保證人義務(wù)，未阻止犯罪工具的應(yīng)受處罰的行為，則存在這種可能性，例如精神病院的護(hù)理人員有意識(shí)地不阻止精神病人去攻擊同精神病院的病人。但有學(xué)者認(rèn)為，在此等情況下通過(guò)不作為構(gòu)成直接正犯，因?yàn)榭醋o(hù)精神病人的義務(wù)促使自理人員成為保證人，保證精神病人不傷害任何人，這里完全需要繞過(guò)問(wèn)接正犯。

本可以實(shí)施一定作為阻止的危害結(jié)果山于不作為而得以發(fā)生，不作為對(duì)結(jié)果的發(fā)生仍有消極性的操縱支配力。因此，行為人以不作為方式利用他人作為或不作為導(dǎo)致危害結(jié)果產(chǎn)生，構(gòu)成間接正犯。如甲明知火車(chē)囚緊急任務(wù)需要改道，欲達(dá)傾覆之目的，雖其負(fù)有通知職責(zé)但故意不通知扳道工扳道致使火車(chē)傾覆，甲構(gòu)成破壞交通工具罪的間接實(shí)行犯。在日本的判例中，因?yàn)槟赣H不充分履行自己的監(jiān)護(hù)義務(wù)，致使四歲極淘氣的孩子偷入他人住宅，母親看到這種情景，毫不阻止孩子的偷入行為，即有學(xué)者認(rèn)為該種情況卜母親的不作為成立侵入住宅罪的不真正不作為犯，且是間接正犯的形態(tài)。因此，不作為的行為方式也可能成立間接正犯。

5.間接正犯承擔(dān)刑事責(zé)任具有獨(dú)立性和直接性

兩類主體、兩種行為同時(shí)存在于間接正犯中，但并不意味著這兩類主體都應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，間接正犯是行為人利用他人作為工具實(shí)施犯罪，以達(dá)到本身所意欲達(dá)到的犯罪目的，而被利用者由于某些情節(jié)并不因?yàn)閷?shí)施了行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。比如利用他人的合法行為，利用未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人或精神病人，利用他人有故意無(wú)目的的行為等，被利用者一般都不承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然在此被利用者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)的刑事責(zé)任，但是此處的刑事責(zé)任是指被利用者在自己的故意或過(guò)失之下，法律明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。但是間接正犯是必須要對(duì)自己的利用行為及被利用者的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的，也就是說(shuō)被利用者的行為是否構(gòu)成犯罪，并不影響間接正犯刑事責(zé)任的承擔(dān)，可以直接按照刑法分則的規(guī)定對(duì)其定罪量刑。在間接正犯中，利用者的誘致行為和被利用者的工具行為共同組成了間接正犯的實(shí)行行為。在整個(gè)犯罪過(guò)程中利用者的行為是整個(gè)犯罪的起因，對(duì)被利用者具有完全操縱和支配的作用，而被利用者的行為自然就處于利用者的操縱和支配之下，是利用者誘致行為的繼續(xù)和延伸。由此可以看出，間接正犯客觀上假他人之手實(shí)施犯罪行為，主觀上有利用他人的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，間接正犯應(yīng)當(dāng)獨(dú)立的、直接的承擔(dān)全部刑事責(zé)任。

三、間接正犯的具體成立范圍

世界刑法學(xué)界對(duì)間接正犯的成立范圍至今仍存在很大分歧，我們從另一個(gè)角度探討間接正犯的成立范圍，其實(shí)就是指間接正犯的類型。目前世界各國(guó)對(duì)間接正犯的分類多種多樣，探討較為普遍的有二類型說(shuō)、四類型說(shuō)、五類型說(shuō)、六類型說(shuō)以及八類型說(shuō)。但是筆者認(rèn)為雖然都有其合理之處，但也都存在這樣那樣的不足，比如范圍過(guò)寬，內(nèi)容存在重疊，甚至有的分類還存在遺漏現(xiàn)象。我國(guó)司法實(shí)踐中的間接正犯主要包括以下幾類：

1.．利用未達(dá)刑事責(zé)任年齡人實(shí)施犯罪

大陸法系刑法學(xué)者主張，具有刑事責(zé)任能力是承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件，而無(wú)刑事責(zé)任能力者的行為是無(wú)刑事責(zé)任的行為，在利用無(wú)刑事責(zé)任行為的情況下，就成為解釋間接正犯的依據(jù)。例如，被告人張某，39歲，因挖菜窯與馬某發(fā)生了沖突，張某于是指使其13周歲的小兒子傷害馬某的女兒，并造成馬某的女兒的死亡。在對(duì)上述案件的審理過(guò)程中，就存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某構(gòu)成了教唆傷害致死罪，其理由是：在客觀方面，被告張某有教唆其兒子實(shí)施犯罪的行為，在主觀方面，由于張某為了報(bào)復(fù)馬某，故意教唆其兒子去傷害馬某的女兒，其主觀上是直接故意。在行為后果上，由于張某的教唆行為，張某的兒子才實(shí)施了傷害馬某女兒的行為。根據(jù)我國(guó)刑法第２６條的規(guī)定：“教唆不滿１８周歲的人犯罪的，應(yīng)從重處罰。＂因此，根據(jù)事實(shí)和法律，被告張某的行為構(gòu)成了教唆致死罪，并應(yīng)從重處罰。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告張某的行為不構(gòu)成教唆犯。被告張某的兒子才１３歲，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，其行為不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然張某也就不能構(gòu)成相應(yīng)的教唆犯罪，張某應(yīng)直接以故意傷害致死定罪判刑。

我國(guó)《刑法》第１７條規(guī)定：“已滿１６周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿１４周歲不滿１６周歲的人，犯故意殺人，故意傷害致人重傷或死上、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒，釩放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”由于未達(dá)刑事責(zé)任年齡者的生理發(fā)育和心理發(fā)展沒(méi)有完全成熟，對(duì)自己的行為及行為后果缺乏足夠的辨別及控制能力，因而極易被人利用，作為犯罪的工具。閣此，通過(guò)１４周歲以下的未成年者實(shí)施任何犯罪行為，背后者都以間接實(shí)行犯論處。１４周歲以上不滿１６周歲的人屬于相對(duì)責(zé)任年齡。通過(guò)這些人實(shí)施刑法規(guī)定的八種犯罪以外犯罪的，背后者應(yīng)以間接實(shí)行犯論處。

2.利用利用精神病人實(shí)施犯罪的情形

精神病人由于大腦活動(dòng)異于常人，較為紊亂，在辨認(rèn)和控制自己行為時(shí)存在嚴(yán)重障礙，因此利用者就會(huì)利用精神病人實(shí)施一定的危害行為。此種情形下，精神病人并不能明確辨別是非或者自主控制自己的行為，在此就應(yīng)當(dāng)將精神病人僅僅視為利用者的犯罪工具，即利用無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施犯罪，應(yīng)當(dāng)以間接正犯論處。我國(guó)刑法第18條亦規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的時(shí)候造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序確定的，不負(fù)刑事責(zé)任。”比如利用者交給精神病人一把刀，指使其殺害某人，那么此種情形下精神病人并不負(fù)刑事責(zé)任，而利用者因?yàn)闃?gòu)成了間接正犯而承擔(dān)刑事責(zé)任。

精神病人中存在間歇性精神病人這一情形，針對(duì)間歇性精神病人實(shí)施危害行為的情形，我國(guó)刑法第18條第2款規(guī)定：“間歇性精神病人在精神正常的情況下犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”利用間歇性精神病人作為自己犯罪的工具實(shí)施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)查明間歇性精神病人在被利用時(shí)的精神狀態(tài)，若精神正常，則應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪；若其處于發(fā)病期，精神處于不正常狀態(tài)，，此時(shí)的被利用者就不負(fù)刑事責(zé)任，而利用者就要對(duì)其意欲實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，也就是構(gòu)成間接正犯。我國(guó)刑法針對(duì)利用限制責(zé)任能力人實(shí)施犯罪的情形亦做出了相關(guān)規(guī)定，第18條第3款明文規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。”在此種情形下，利用者和限制責(zé)任能力人構(gòu)成共同犯罪，利用者應(yīng)當(dāng)以教唆犯或幫助犯論處，而并不將其認(rèn)為構(gòu)成間接正犯。由于限制責(zé)任能力人并沒(méi)有完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為的能力，利用者并不能夠完全操縱和支配限制責(zé)任能力人的思想和行為，因此限制責(zé)任能力人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但是依法可以從輕或者減輕處罰。

3.利用他人的不可抗力或意外事件實(shí)施犯罪

我國(guó)《刑法》第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。”這是對(duì)不可抗力和意外事件在法律上的具體規(guī)定，利用他人的不可抗力來(lái)實(shí)施犯罪，雖然在客觀上造成了一定的危害后果，但被利用者沒(méi)有主觀上的故意或者過(guò)失，完全是由于不可抗拒的外力（利用者的行為）造成的，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，不是犯罪，其與利用者也就不形成共犯關(guān)系，利用者構(gòu)成間接正犯，承擔(dān)全部刑事責(zé)任。典型的例子如甲、乙、丙三人在懸崖邊上行走，甲以殺害丙的故意猛推乙，導(dǎo)致乙的身體不由自主地向前撲，將丙撞下山崖而死。乙雖然在客觀上造成了丙的死亡，但乙對(duì)此結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有能力避免，主觀上也不存在罪過(guò)，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定不是犯罪，而甲應(yīng)構(gòu)成間接正犯。關(guān)于不可抗力中的強(qiáng)制犯罪，須具體分析。在物理性或肉體性強(qiáng)迫中，被強(qiáng)迫者在肉體上受到完全限制，失去行動(dòng)和意志自由，被強(qiáng)迫者不構(gòu)成犯罪，強(qiáng)迫者成立間接正犯。如甲將鐵路扳道工乙捆綁，使其不能履行正常扳道的義務(wù)，造成了火車(chē)的傾覆，這時(shí)就不能讓乙負(fù)刑事責(zé)任，該結(jié)果的發(fā)生歸因于幕后的行為人甲，甲應(yīng)認(rèn)定為間接正犯，應(yīng)由甲承擔(dān)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的刑事責(zé)任。

利用他人的意外事件實(shí)施犯罪，又稱利用善意之工具，這種情況下，客觀上的危害行為雖然是由被利用人直接引起的，但被利用人主觀上即無(wú)故意也無(wú)過(guò)失，發(fā)生危害結(jié)果對(duì)于被利用人來(lái)說(shuō)就是意外事件。例如：甲利用保姆乙把放了毒藥的飯菜端給丙吃，乙在當(dāng)時(shí)根本不可能預(yù)見(jiàn)飯菜是有毒的，因此對(duì)丙造成了死亡的結(jié)果，丙的死亡對(duì)于乙而言就是意外事件。甲主觀上具有殺害丙的故意，客觀上利用毫不知情的乙實(shí)施了殺害丙的行為，對(duì)于乙不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，但對(duì)于利用他人意外事件間接實(shí)施殺人行為的甲，以間接正犯論處。

4. 利用他人的合法行為實(shí)施犯罪的情形

所謂合法行為，也稱阻卻違法事由、適法行為或正當(dāng)化事由，是指形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上并不具有社會(huì)危害性而為刑法所鼓勵(lì)或保護(hù)的行為。首先我們應(yīng)該確定合法行為的范圍。我國(guó)的現(xiàn)行刑法認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是合法行為，而日本則認(rèn)為合法行為應(yīng)當(dāng)包括正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、依法令行為、緊急避難和正當(dāng)防衛(wèi)這四種類型，瑞士刑法將其規(guī)定為正當(dāng)防衛(wèi)、依法律、公務(wù)或職業(yè)的義務(wù)行為與緊急避難的行為，意大利刑法將其分為四種類型：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難、合法使用槍械以及權(quán)利人同意行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為。在這里筆者認(rèn)為，凡是符合合法行為這一概念和特征的行為都應(yīng)歸于合法行為的范圍之內(nèi)，因此合法行為應(yīng)當(dāng)包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、依職務(wù)行為、依業(yè)務(wù)行為以及依法令行為這五種類型。

針對(duì)利用他人的合法行為是否成立間接正犯這一問(wèn)題，現(xiàn)今的刑法學(xué)界存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為利用他人的合法行為的情形應(yīng)該成立間接正犯，否定說(shuō)則認(rèn)為利用他人的合法行為并不構(gòu)成間接正犯。筆者認(rèn)為，在利用者主觀存在故意的情形下，被利用者的行為仍然造成了相應(yīng)的危害結(jié)果，盡管其對(duì)于被利用者而言是合法行為。在這里利用者已將被利用者的行為作為其整體行為的一部分，因此此時(shí)合法性是不存在的。那么對(duì)利用者而言，由此所導(dǎo)致的危害后果也就不存在合法性。利用者只不過(guò)是將被利用者的合法行為作為掩護(hù)，以合法之名行犯罪之實(shí)。在利用他人的合法行為實(shí)行犯罪的情形中，如果他人正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)的行為過(guò)當(dāng)，利用者是否成立間接正犯？在這里筆者對(duì)此持肯定態(tài)度，即利用者應(yīng)當(dāng)成立間接正犯。因?yàn)槔谜咧淮嬖谠斐?a href="/wiki/term-4995.html" target="_blank">危害結(jié)果的可能性預(yù)見(jiàn)，但是并不能準(zhǔn)確地預(yù)見(jiàn)和控制他人的正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)行為會(huì)造成何種程度的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種危害后果的發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為如果行為過(guò)當(dāng)所造成的危害后果并未超出利用者預(yù)見(jiàn)的范圍，利用者就應(yīng)當(dāng)成立間接正犯。

5. 利用他人的過(guò)失行為實(shí)施犯罪

我國(guó)刑法第２５條第２款規(guī)定：“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”若有人故意利用他人的過(guò)失行為實(shí)施犯罪，該如何認(rèn)定兩者的關(guān)系，是構(gòu)成間接正犯還是共同犯罪，刑法理論界觀點(diǎn)相異。持肯定說(shuō)的日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為：“被利用人確實(shí)陷于過(guò)失而實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)的場(chǎng)合，在這種情況下，應(yīng)該承認(rèn)由利用人對(duì)被利用人一方的利用關(guān)系。因此，通說(shuō)承認(rèn)因利用有過(guò)失者成立間接正犯的立場(chǎng)是正確的。”德國(guó)學(xué)者弗蘭克指出，利用他人過(guò)失的場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)成立間接正犯，其理由是如果從屬于作為正犯的過(guò)失犯，僅負(fù)過(guò)失責(zé)任，處罰實(shí)不平衡。持否定說(shuō)的學(xué)者如德國(guó)的畢克邁耶和日本的植田重正都否認(rèn)利用他人的過(guò)失行為實(shí)施犯罪的構(gòu)成間接正犯，認(rèn)為利用者與被利用者構(gòu)成共犯關(guān)系。通說(shuō)認(rèn)為利用他人的過(guò)失行為實(shí)施犯罪的成立間接正犯。

在利用他人的過(guò)失行為的情形中，被利用者具有對(duì)利用者的利用行為進(jìn)行辨別，并能予以反對(duì)的責(zé)任和能力，即被利用者具有規(guī)范的