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發(fā)起人

概況

成立股份有限公司須具備三大要件：發(fā)起人、資金和章程。發(fā)起人是設(shè)立股份有限公司的人的要件，也是設(shè)立公司的前提條件。我國《公司法》對此未下一個明確的定義。

條件資格

1 發(fā)起人必須具有行為能力，無行為能力或限制行為能力者均不得作為發(fā)起人，這是由發(fā)起人所承擔(dān)的創(chuàng)辦公司的任務(wù)所決定的。

2 發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人。但如果發(fā)起人是法人的話，那么必須是公司法人。

法律地位

發(fā)起人的地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立股份有限公司時與正籌備中的公司之間的關(guān)系，以及與成立后的公司之間的關(guān)系。一般說來，發(fā)起人在公司成立之前的設(shè)立過程中，在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)，也就是公司的負(fù)責(zé)人。

1 無因管理說

根據(jù)這一學(xué)說，發(fā)起人與公司的關(guān)系，乃屬于無因管理。公司成立以后，發(fā)起人因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，依無因管理的規(guī)定，移歸公司。

2 第三人利益契約說

此說認(rèn)為，發(fā)起人因發(fā)起行為而與他人之間所成立的法律關(guān)系是以將來成立的公司為受益人，從而訂立為第三人利益契約。根據(jù)為第三人利益契約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)起人與他人訂立的契約由設(shè)立后的公司繼承。

3 設(shè)立中公司說

此說認(rèn)為發(fā)起人乃是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。質(zhì)言之，發(fā)起人在公司成立以前應(yīng)屬于無權(quán)利能力之社團(tuán)機(jī)關(guān)，發(fā)起人所取得的權(quán)利和義務(wù)，在公司成立以后轉(zhuǎn)移由公司享有或負(fù)擔(dān)。

4 代理人說

即發(fā)起人屬于未經(jīng)登記成立公司之代理人，因此發(fā)起人在設(shè)立過程中因設(shè)立行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均移轉(zhuǎn)于成立后的公司。

5 繼承說

根據(jù)該說，發(fā)起人因發(fā)起行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，依當(dāng)事人之意思或法律之規(guī)定，當(dāng)然由公司繼承。

6 歸屬說

即發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司時，因?yàn)楸匾袨槎〉脵?quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)者，此權(quán)利或義務(wù)在法律上當(dāng)然歸屬于成立后的公司?！〈送膺€有合伙說。根據(jù)該說，發(fā)起人是以設(shè)立公司為目的而成立的集合體，發(fā)起行為以全體發(fā)起人的人格為基礎(chǔ)，設(shè)立行為是發(fā)起人的共同行為，因而發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)屬于一種合伙關(guān)系。當(dāng)公司不能依法成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為的法律后果須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

權(quán)利義務(wù)

這些權(quán)利主要包括認(rèn)股方式選擇權(quán)、股息紅利優(yōu)先分配權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購新股權(quán)、剩余財產(chǎn)優(yōu)先分配權(quán)、設(shè)立報酬請求權(quán)、設(shè)立費(fèi)用受償權(quán)，等等。

發(fā)起人主要負(fù)有以下幾方面的義務(wù)。

1、繳足出資的義務(wù)

要成立股份有限公司，發(fā)起人必須具有一定的資金，否則將成為一句空話。根據(jù)《公司法》第78條第二款的規(guī)定，股份有限公司的注冊資本最低不得少于1000萬元。以發(fā)起方式成立的，發(fā)起人必須認(rèn)購公司的全部股份；以募集設(shè)立方式成立的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余部分應(yīng)當(dāng)向社會公開募集。至于出資方式，發(fā)起人可以貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須依法進(jìn)行評估作價，并折合成股份，不得高估或低估作價。發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的，其金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%。

2、忠實(shí)的義務(wù)

發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司的過程中，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)無他。首先，發(fā)起人的出資必須真實(shí)。發(fā)起人以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估作價，核實(shí)財產(chǎn)，并折合成股份，不得高估或低估作價。一般說來，發(fā)起人是自然人或法人的，不得高估作價，虛假出資；以國有大中型企業(yè)改建成股份有限公司的，不得低估作價出資，私分國有資產(chǎn)，造成國有資產(chǎn)的流失。發(fā)起人出資以后持有的本公司的股份，在公司成立以后兩年以內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓給他人。發(fā)起人繳納股款或者交付抵作股款的出資以后，除未按期募足股份、未按期召開創(chuàng)立大會，或者創(chuàng)立大會作出不設(shè)立公司的決議等情形外，不得抽回其股本。其次，以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)就未認(rèn)足部分向社會公開募集。在募集之前，發(fā)起人應(yīng)制作并公告招股說明書。招股說明書應(yīng)當(dāng)內(nèi)容真實(shí)，不得有虛假記載，也不得有任何對投資者進(jìn)行誤導(dǎo)的言詞，更不得借募股之名來進(jìn)行詐騙活動。招股說明書應(yīng)當(dāng)記載發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)額，每股的票面金額和發(fā)行價格，等等。在申請公司登記時，發(fā)起人提交的文件應(yīng)當(dāng)內(nèi)容真實(shí)，否則公司登記機(jī)關(guān)將不與登記，發(fā)起人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3、勤勉的義務(wù)

發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司的過程中應(yīng)當(dāng)勤勤懇懇，盡職盡責(zé)。在開始籌備設(shè)立公司之前，各發(fā)起人之間應(yīng)當(dāng)對擬將設(shè)立的公司的必要性與可行性作充分的調(diào)查研究，或者請專家進(jìn)行可行性論證。只有在設(shè)立公司的必要性和可行性得到肯定以后，才能著手設(shè)立公司的具體籌備工作。其次應(yīng)當(dāng)起草公司章程，積極籌措資本，認(rèn)購足夠的公司股本，辦理公司設(shè)立審批手續(xù)，如向行業(yè)主管部門提出審核意見（涉及須報批的基建、技改、外商投資項(xiàng)目的，要取得外經(jīng)貿(mào)部門審核同意），然后報國家或省級體改部門批準(zhǔn)。以募集方式設(shè)立的，還須取得國務(wù)院證券管理部門的批準(zhǔn)。發(fā)起人在得到有關(guān)部門的批復(fù)以后，應(yīng)當(dāng)積極著手制作招股說明書以及認(rèn)股書，確定承銷機(jī)構(gòu)，簽定承銷協(xié)議。在股份認(rèn)足以后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)股人催繳股款。認(rèn)股人繳足股款以后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在30日以內(nèi)主持召開公司的創(chuàng)立大會。在創(chuàng)立大會召開15日以前，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)將會議日期及地址通知各認(rèn)股人或者予以公告。發(fā)起人在設(shè)立公司過程中以公司名義和第三人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)積極全面地履行，不得遲延履行，影響將來成立公司的信譽(yù)，更不能借公司名義和第三人訂立合同，欺詐第三人。

4、返還出資的義務(wù)

以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人在認(rèn)足一定比例的股份以后，其余部分應(yīng)當(dāng)向社會公開募集。發(fā)起人向社會公開募集股份的，必須公告招股說明書并制作認(rèn)股書，同時必須取得國務(wù)院證券管理部門的批準(zhǔn)。對已作出的批準(zhǔn)如發(fā)現(xiàn)不符合我國公司法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤消，發(fā)起人對已募集到的資金應(yīng)當(dāng)返還給募股人，并應(yīng)加算銀行同期存款利息。如果發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止日期尚未募足的，或者發(fā)行的股款繳足以后，發(fā)起人在30日以內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認(rèn)股人可以要求發(fā)起人返還出資，并加算銀行同期存款利息，對此發(fā)起人不得拒絕。由于發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化，創(chuàng)立大會作出不設(shè)立公司決議的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)將認(rèn)股人繳納的股款返還給各認(rèn)股人。