所謂共同行為,是兩個(gè)以上同向的意思表示之一致而成立的法律行為,如社團(tuán)法人之設(shè)立、合伙人之開(kāi)除等。
單方行為、契約與共同行為區(qū)分的實(shí)益僅在于其成立要件，即法律行為成立的要件不同,所需意思表示的數(shù)量不同,共同行為中一人的法律行為不成立或無(wú)效,并不當(dāng)然使整個(gè)法律行為不成立或無(wú)效。
共同行為具有如下特點(diǎn):
第一,意思表示的同向性。共同行為中行為人的意思表示內(nèi)容相互一致,方向相同,且通常指向另外一個(gè)主體或目標(biāo)實(shí)體;而契約行為的意思表示方向相對(duì),且均指向?qū)Ψ?a href="/wiki/term-301.html" class="taglink">當(dāng)事人。此點(diǎn)是共同行為與契約行為的最基本的區(qū)別。
第二,身份的一致性。契約行為通常有所謂債權(quán)人債務(wù)人之對(duì)稱;而共同行為的彼此身份則為一致。
第三,效力的整體性。共同行為所形成的內(nèi)容對(duì)所有行為人皆有約束力(尤其是在多數(shù)決場(chǎng)合),對(duì)未參與締結(jié)共同行為的相關(guān)當(dāng)事人(如公司章程對(duì)公司董事、經(jīng)理)也有約束力。
第四,關(guān)系的團(tuán)體性。共同行為人彼此之間常常因共同的目標(biāo)而具有一定的關(guān)系,如公司股東,結(jié)婚行為的夫妻雙方等。
第五,合作的長(zhǎng)期性。共同行為人為實(shí)現(xiàn)某一共同目標(biāo)而自愿維系長(zhǎng)期的合作關(guān)系。
第六,目標(biāo)的涉他性。共同行為通常會(huì)指向一特定的目標(biāo)實(shí)體,它可能是公司,也可能是家庭,還可能是共同遺囑的受益人。這里,涉他性不單單指這樣的目標(biāo)實(shí)體,還包括所謂的外部第三人,如公司債權(quán)人等。
私法上的共同行為種類頗多,其中尤以公司法領(lǐng)域?yàn)樯?對(duì)共同行為的詳細(xì)分類和列舉本身也是共同行為理論的一個(gè)重要論題。就公司法、婚姻法與繼承法等部門法領(lǐng)域內(nèi)典型的共同行為有：
公司設(shè)立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議,是在公司設(shè)立過(guò)程中,由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議。目前我國(guó)學(xué)者大多贊同公司設(shè)立協(xié)議的契約性質(zhì),主張/設(shè)立協(xié)議是任意性文件,雖然公司發(fā)起人通常都會(huì)訂立此種協(xié)議。但除了中外合資公司和中外合作公司外,法律并不強(qiáng)求當(dāng)事人一定要訂立設(shè)立協(xié)議。按照此種思路,則在該協(xié)議生效期間內(nèi)(從設(shè)立行為開(kāi)始到設(shè)立過(guò)程終止),基于合同相對(duì)性原理,僅能對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力,并且應(yīng)當(dāng)適用合同法的有關(guān)規(guī)定。然而,發(fā)起人協(xié)議顯然會(huì)在發(fā)起人之間基于平行的意思表示和組建公司的目的,在設(shè)立公司的意思方面以及設(shè)立公司的目的和設(shè)立后果等方面,表現(xiàn)出共同行為的特征。法國(guó)著名商法學(xué)家伊夫·居榮就明確指出, 很難認(rèn)為,各參股人之間訂立了什么合同。當(dāng)參股人人數(shù)眾多時(shí),他們相互并不認(rèn)識(shí)，參股人之間根本沒(méi)有訂立任何合同;我們也不能認(rèn)為參股人是在與公司訂立合同,因?yàn)檫@時(shí)公司本身還沒(méi)有法人資格，這種(參加公司的)-同意.意愿卻是按照某種-非合同技術(shù).來(lái)表現(xiàn)的。從這種技術(shù)上看,設(shè)立公司的行為與集體性法律行為很接近。此段論述可謂一語(yǔ)中的,而這里的集體性法律行為與德國(guó)法系上的共同行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是相同的。
值得一提的是公司的章程,公司章程是指公司必備的、規(guī)定公司組織及活動(dòng)的基本規(guī)則的書(shū)面文件,是以書(shū)面形式固定下來(lái)的全體股東共同一致的意思表示。公司章程固然以合意為前提,且共同行為總是由隱含的契約行為作為其行為基礎(chǔ)。但章程顯然不是契約,而是社團(tuán)法人的自治規(guī)則,同時(shí)也是一種類型化的決議。基于前述共同行為的判斷標(biāo)準(zhǔn),公司章程行為是一種典型的共同行為,具體表現(xiàn)為:意思表示方向一致;意思表示針對(duì)意思形成機(jī)構(gòu)或目標(biāo)實(shí)體本身;對(duì)全體股東和公司機(jī)構(gòu)具有普遍約束力;章程的創(chuàng)設(shè)或修改采多數(shù)表決制,少數(shù)異議者亦須服從。
至于股東會(huì)的決議行為,由于股東表決權(quán)的范圍主要包括選任和解任公司董事或監(jiān)事及決定其報(bào)酬、決定公司章程及組織結(jié)構(gòu)的變更、決定與公司營(yíng)業(yè)相關(guān)的重要事項(xiàng)(如重大投資或出售重大資產(chǎn)等),其中,凡由股東依法作出意思表示并產(chǎn)生私法上法律效果的決議,均屬股東的共同行為。由于所有的決議必須在股東大會(huì)上進(jìn)行,即遵循所謂的股東表決權(quán)的集體行使原則,因此,此類股東共同行為,其實(shí)也就是股東會(huì)或者股東大會(huì)的行為;同時(shí),股東(大)會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān),其行為亦被視為公司的行為。與創(chuàng)設(shè)公司章程一樣,股東的表決行為是公司法上最典型的共同行為。
需要指出的是,國(guó)內(nèi)有學(xué)者基于是否采用多數(shù)表決制的標(biāo)準(zhǔn)而將章程行為與決議行為作了區(qū)分,認(rèn)為章程行為屬于共同行為,而決議是作為與共同行為并列的一類法律行為存在的。l筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也有可商榷之處。章程的修改自不必說(shuō),即便是章程的確立,也并非每種公司都要求全體發(fā)起人或股東對(duì)章程條款完全一致的同意,多數(shù)表決制在章程的確立上同樣有存在的空間。例如,我國(guó)《公司法》第91條規(guī)定,股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)公司章程,只需經(jīng)過(guò)出席創(chuàng)立會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過(guò)即可。我國(guó)公司法僅要求有限公司的章程須由全體股東共同制定。因此將決議與作為共同行為的章程區(qū)別開(kāi)來(lái),并不一定是此是彼非的歸類方法。將決議歸入共同行為一類,或許有其更大程度的合理性。
業(yè)主規(guī)約,是指建筑物全體區(qū)分所有權(quán)人為增進(jìn)共同利益,確保區(qū)分所有建筑物及社區(qū)共同體的良好管理與和諧運(yùn)行,經(jīng)區(qū)分所有權(quán)人自治組織決議的共同遵守事項(xiàng)。業(yè)主規(guī)約,是業(yè)主最高效力的自治文件。就此點(diǎn)而言,它類似于公司之章程。關(guān)于業(yè)主規(guī)約的性質(zhì),學(xué)說(shuō)上的見(jiàn)解大致可分為三類:契約說(shuō),認(rèn)為規(guī)約乃區(qū)分所有人間之契約;團(tuán)體協(xié)約說(shuō),認(rèn)為規(guī)約乃集團(tuán)性之協(xié)約,與一般契約有別,類似于勞工法規(guī)上的勞動(dòng)協(xié)約;自治規(guī)則說(shuō),認(rèn)為規(guī)約是區(qū)分所有權(quán)團(tuán)體的自治法規(guī)。
自治規(guī)則說(shuō)乃是對(duì)規(guī)約所作的功能主義的描述,并未觸及其內(nèi)在特性;就規(guī)約本身的性質(zhì)而言,契約說(shuō)不能成立,團(tuán)體協(xié)約說(shuō)可資贊同。理由有二:其一,業(yè)主規(guī)約不僅約束參與制定規(guī)約的業(yè)主,而且也及于特定繼受人與管理人,此點(diǎn)與契約的相對(duì)性截然有別,更類似于公司章程;其二,我國(guó)《物權(quán)法》第76條明確規(guī)定,業(yè)主規(guī)約的制定與修改采多數(shù)決原則,且只需簡(jiǎn)單多數(shù)即可。因此,業(yè)主規(guī)約絕非契約,而是一種團(tuán)體協(xié)約,從各方面特征來(lái)看,這也是一種典型的共同行為。此外,時(shí)下許多城市的住宅小區(qū)中一些住戶將用于生活居住房屋改為商事?tīng)I(yíng)業(yè)或者出租給他人用于營(yíng)業(yè)的現(xiàn)象為一些城市的地方立法所禁止或者限制本身,多少帶有以強(qiáng)制的手段來(lái)限制某些行為人背離共同行為目的的意蘊(yùn)。
首先要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是,結(jié)婚行為的性質(zhì)不完全等同于婚姻的性質(zhì)。史尚寬先生曾經(jīng)指出,/婚姻就其為關(guān)系之意義,謂為-狀態(tài)關(guān)系、制度.,抑或?yàn)槟信罟餐w,甚至為人法的結(jié)合、本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合、共同的社會(huì)團(tuán)體、身份關(guān)系.,均道出其真相之一面,然就其進(jìn)入或使成立婚姻關(guān)系即結(jié)婚行為而言,在近代法制史上則一般均認(rèn)為是法律行為0。mw換言之,盡管婚姻的本質(zhì)可能十分復(fù)雜,不能簡(jiǎn)單加以定性,但結(jié)婚行為的性質(zhì)則屬另外一個(gè)問(wèn)題,且人們大都認(rèn)同其為法律行為,有成立與否、生效與否等屬于法律行為所包含的共同問(wèn)題。接下來(lái)的問(wèn)題是,結(jié)婚行為是何種法律行為,是契約還是共同行為?史尚寬先生贊成契約說(shuō),其最主要的正面理由是:共同行為是以有同一內(nèi)容之平行的意思表示之一致為要素之法律行為,,其法律效力對(duì)于當(dāng)事人全部,有同一意義之點(diǎn),與契約不同。然夫妻關(guān)系之設(shè)立,夫與妻之身份在法律之效力上,不能謂完全相同。筆者以為,此理由并不充分。恰如公司設(shè)立中,并非所有發(fā)起人均享有相同的地位,參與完全相同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,股東持股類別(如優(yōu)先股和普通股等)、轉(zhuǎn)讓股權(quán)或股份所受限制等方面的不同,其法律地位也并不相同,但這不影響公司之設(shè)立行為的性質(zhì),相應(yīng)的, 夫與妻之身份在法律之效力上,不能謂完全相同0的論斷,如果系指角色不同,那是先天有別和后天社會(huì)形塑之結(jié)果,未必表明法律地位的不同,至少在我國(guó)現(xiàn)行婚姻法中,夫妻雙方的身份完全平等。因此,以此來(lái)否認(rèn)結(jié)婚行為是共同行為,理由稍欠充分。筆者認(rèn)為,結(jié)婚行為乃是男女雙方以創(chuàng)設(shè)一個(gè)婚姻共同體[可視為帶有戶籍意義的家庭]并共同生活為目的而實(shí)施的法律行為,其意思表示內(nèi)容相同,方向相同且平行,基本符合共同行為的特征。
遺囑本為單方法律行為,但共同遺囑一般認(rèn)為是共同行為。廣義的共同遺囑,/謂二人以上依同一證書(shū)作成之遺囑0;m{狹義的共同遺囑,又稱實(shí)質(zhì)意義的共同遺囑,是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人將其共同一致的意思,通過(guò)一個(gè)遺囑表現(xiàn)出來(lái),形成一個(gè)內(nèi)容共同或相互關(guān)聯(lián)的整體遺囑。狹義的共同遺囑不包括形式意義上的共同遺囑,因?yàn)楹笳邔?shí)質(zhì)上是兩份獨(dú)立的遺囑,只不過(guò)載體同一而已。英美法系以及大陸法系的德國(guó)、奧地利、韓國(guó)均承認(rèn)共同遺囑的效力。就實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑而言,因?yàn)樗皇请p方當(dāng)事人基于各自的目標(biāo)和利益而形成的相對(duì)應(yīng)的表意合致,而是各方當(dāng)事人為追求一個(gè)共同的目標(biāo)所實(shí)施的法律行為,各方的意思表示內(nèi)容相同,方向相同且平行,因此,其性質(zhì)乃屬一種共同行為,而非契約。
之所以把合伙協(xié)議放在最后來(lái)討論,是因?yàn)榇箨懛ㄏ狄话憔鶎⒑匣飬f(xié)議認(rèn)定為有名契約之一種,且大都寫入立法,如德國(guó)民法典第705至第740條,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第667條至第699條。德國(guó)法系傳統(tǒng)民法理論眾口一詞地將合伙協(xié)議定性為契約,而不是其法律行為體系中的共同行為,除了能夠以不承認(rèn)合伙企業(yè)或合伙組織體的法律人格作為其理論支撐之外,實(shí)在令筆者想不出其他理由。對(duì)比一下合伙協(xié)議與公司設(shè)立協(xié)議的異同,它們的本質(zhì)區(qū)別究竟在哪里呢?難道說(shuō)僅僅是因?yàn)楹匣餆o(wú)法人資格,而有限責(zé)任公司與股份有限公司有法人資格嗎?如果是這個(gè)理由,則是站不住腳的。合伙無(wú)法人資格不影響合伙協(xié)議的共同行為屬性。因?yàn)?共同行為的根本特征是各行為人基于同一目的而發(fā)出方向相同的意思表示,合伙協(xié)議恰恰具有這樣的特征。而這同一目的多半指向第三方實(shí)體,但該實(shí)體是否具有法人資格則再所不問(wèn)。況且,合伙企業(yè)雖然不具法人資格,但其作為除自然人和法人之外的第三類民事主體,正在獲得越來(lái)越多國(guó)家的認(rèn)同。合伙企業(yè)不僅在訴訟上具有相對(duì)獨(dú)立的法律地位,而且在實(shí)體法上也正在獲取其獨(dú)立的地位。合伙擁有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),這種區(qū)別于合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性體現(xiàn)在很多方面,如析產(chǎn)之限制、合伙債權(quán)抵消之禁止、合伙人代位權(quán)行使之限制、扣押之限制,以及債務(wù)清償之/雙重優(yōu)先規(guī)則等方面。此種財(cái)產(chǎn)上顯著的獨(dú)立性是否意味著,合伙企業(yè)本身具有區(qū)別于合伙人的獨(dú)立的資格。在合伙人未按照合伙協(xié)議出資時(shí),對(duì)該合伙人享有出資請(qǐng)求權(quán)的不僅可以是其他合伙人,而且還可以是代表合伙企業(yè)的合伙事務(wù)執(zhí)行人。這種雙重請(qǐng)求權(quán)是/合伙協(xié)議契約論難以解釋得通的。
根據(jù)民事法律行為的成立是僅需一方意思表示還是必須雙方或多方意思表示，民事法律行為分為單方行為和雙方行為。
1.概念。
單方法律行為是僅由一方意思表示就能成立的民事法律行為。這類行為的特點(diǎn)是不需要相對(duì)人的同意，該行為即告成立。單方民事法律行為有的是有相對(duì)人的，如遺囑、代理權(quán)授予、無(wú)權(quán)代理的追認(rèn)等，還有的是無(wú)相對(duì)人的，如拋棄所有權(quán)等。
雙方法律行為是當(dāng)事人雙方意思表示一致才能成立的民事法律行為。這類民事法律行為的特點(diǎn)是：必須有當(dāng)事人雙方的意思表示，而且必須相互結(jié)合、彼此一致。合同是雙方行為的典范。
共同行為，也稱多方行為，通說(shuō)認(rèn)為共同民事法律行為是多數(shù)當(dāng)事人平行的意思表示一致而成立的法律行為。共同法律行為與雙方法律行為的區(qū)別在于：雙方法律行為的意思雖然達(dá)成一致，但意思內(nèi)容卻相對(duì)應(yīng)，例如買賣中買者是要物付錢，賣者是交物收錢;而共同法律行為的意思一致則為平行的，而不是相對(duì)的，例如合伙、法人合并、股東決議、公司章程等。共同法律行為對(duì)人類的群體生活有特別的認(rèn)識(shí)和說(shuō)明價(jià)值，如證券交易所的交易規(guī)則、競(jìng)技體育中的競(jìng)賽規(guī)則等等，都是參與者的共同意思表示，其本質(zhì)是契約行為。
2.區(qū)分意義。
法律對(duì)三者的成立要求有所不同，單方行為只要一方當(dāng)事人意思表示即足夠;雙方行為需要各方當(dāng)事人意思表示一致，僅有意思表示沒(méi)有達(dá)成一致的，行為仍不成立;共同法律行為各方當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容是平行融合的，有時(shí)候有差異時(shí)，按少數(shù)服從多數(shù)來(lái)決定。
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