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締約過失

締約過失責(zé)任的概念

所謂締約過失責(zé)任，是指在締約之際，締約一方故意或過失地違背了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的保護(hù)、通知、協(xié)力、保密等先契約義務(wù)而致相對方信賴?yán)?、固有利益遭?a href="/wiki/term-786.html" target="_blank">損失所應(yīng)依法承擔(dān)的賠償責(zé)任。在這一概念中涉及到四個關(guān)鍵因素，即主觀狀態(tài)、先合同義務(wù)、賠償范圍、適用場合。

(一)先合同義務(wù)

　　責(zé)任是對于義務(wù)的違反，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)負(fù)的法律后果。那么，締約過失責(zé)任違反的是一種什么樣的義務(wù)呢?在最早確認(rèn)的締約過失責(zé)任的德國，其最高法院在“亞麻地氈案”中判定：被告違反了如契約成立即會產(chǎn)生的注意義務(wù)，這種契約上的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用于締約提議階段，由此可見，締約過失是締約過程中當(dāng)事人的過失，而這時當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)顯然不是契約義務(wù)，而是基于誠實信用原則由法律直接規(guī)定的“先契約義務(wù)”。從先合同義務(wù)的定義可以得出這樣的結(jié)論：其一，先合同義務(wù)是一種法定的義務(wù)。其二，先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)，是締約人為合同有效成立而實現(xiàn)預(yù)期利益之目的過程中理應(yīng)履行的義務(wù)。其三，先合同義務(wù)是締約過失責(zé)任賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，沒有先合同義務(wù)的存在根本不可能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。其四，若合同的成立時間與生效時間相同，則先合同義務(wù)存在于合同成立時之前;若合同的成立時間與生效時間不一致，則先合同義務(wù)存在于合同生效時之前。其五，先合同義務(wù)產(chǎn)生的時間點應(yīng)視具體締約磋商情況依誠實信用原則而定。在此方面，應(yīng)特別斟酌締約當(dāng)事人彼此間的信賴關(guān)系及各當(dāng)事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險。一般地說，先合同義務(wù)自要約生效后產(chǎn)生比較適宜，因為要約生效后便具有法律拘束力，在要約有效期內(nèi)要約人不得擅自撤銷要約，要約前的損失一般屬于正常的交易風(fēng)險。

(二)賠償范圍

　　締約過失責(zé)任在提出之初僅為保護(hù)締約雙方的信賴?yán)?，然而隨著理論和司法實踐的發(fā)展，他不僅保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)妫脖Ｗo(hù)其固有利益。關(guān)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，在學(xué)術(shù)界是頗有爭議的。有人認(rèn)為，應(yīng)適用全部賠償的原則。另有學(xué)者認(rèn)為，過失人的賠償范圍應(yīng)相當(dāng)于受害人因相信合同有效成立所受的損失，包括締約費(fèi)用、履行準(zhǔn)備費(fèi)用以及喪失締約機(jī)會的損失，即以賠償利益為原則。但是，賠償范圍不得超過當(dāng)事人在訂立合同時所應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因合同不成立、無效或者被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同成立時相對人可能得到的履行利益。為了正確界定締約過失責(zé)任的賠償范圍，應(yīng)對履行利益、信賴?yán)妗⒐逃欣婧推诖嬗枰詤^(qū)別。履行利益是指合同債務(wù)人完全履行債務(wù)時，債權(quán)人所能得到的利益。固有利益又稱維護(hù)利益，它是締約一方享有的不受締約他方和其他人侵害的履行利益以外的人身權(quán)益和現(xiàn)有財產(chǎn)。信賴?yán)嬗址Q為消極利益，是指締約當(dāng)事人因信賴法律行為的成立和有效，但由于該法律行為的不成立或無效所蒙受的不利益或損失。信賴?yán)媾c期待利益，與正在締結(jié)的合同本身密切相關(guān)，設(shè)合同有效成立并得以完全履行，它會從期待利益或履行利益中得到補(bǔ)償。而固有利益與正在締結(jié)的合同本身無關(guān)，它是相對獨(dú)立的，固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也無法恢復(fù)，而只能通過締約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任予以救濟(jì)。本人認(rèn)為，締約過失的受害方可以在任何情況下要求損害賠償，而不考慮合同是否有效成立，但締約過失責(zé)任賠償的損失有那些呢?對此情況要分兩種不同的情形：一是對信賴?yán)娴?a href="/wiki/term-786.html" target="_blank">損失的賠償，一是對固有利益的損失的賠償。

(三)適用場合

我國學(xué)術(shù)界的一般觀點認(rèn)為，“只有在合同尚未成立，或雖成立但因不符合法定生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷時，締約人才承擔(dān)締約責(zé)任”。

   第一，從理論上來看，締約責(zé)任不僅保護(hù)受害人的信賴?yán)?，也保護(hù)其固有利益。而固有利益受損害與合同成立無必然聯(lián)系，因為固有利益是相對獨(dú)立于正在締結(jié)的合同。

　　第二，從各國立法規(guī)定來看，一般只是規(guī)定過失行為發(fā)生在締約之時，并不以合同是否有效成立作為締約過失責(zé)任的成立要件。例如1940年《希臘民法典》 第198條之規(guī)定：于為締結(jié)合同磋商之際，因過失致相對人遭受損害時，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未成立亦然。此規(guī)定隱含的意思是：締約之際因過失致相對方損失，契約已成立，也應(yīng)負(fù)締約責(zé)任，該規(guī)定只不過強(qiáng)調(diào)契約未成立這種情況而已。根據(jù)我國新《合同法》規(guī)定，締約過失責(zé)任也不以合同未能有效成立為條件。

　　第三，從各國司法實踐來看，把締約過失責(zé)任適用范圍擴(kuò)大到合同有效成立的某些情況。例如,德國，買方在合同締結(jié)前的說明未涉及標(biāo)的物的特征或瑕疵時，可承認(rèn)擔(dān)保責(zé)任與締約上過失責(zé)任的竟合，在具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗的買方之間的合同中，即使賣方對標(biāo)的物的說明與瑕疵并無聯(lián)系，也可成立締約上過失責(zé)任。在日本主要是標(biāo)的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情況。再如我國臺灣地區(qū)締約過失責(zé)任適用情形：1.合同不成立;2.合同無效;3.締約之際未盡通知等義務(wù)致使他方遭受財產(chǎn)損失;4.締約之際未盡保護(hù)義務(wù)致他方身體、健康受損失。顯然后兩種情形下的締約過失責(zé)任可能發(fā)生于合同有效成立的場合。

　　另外，在締約中雙方應(yīng)負(fù)先合同義務(wù)，而在合同履行中，合同雙方也負(fù)有因誠實信用原則而產(chǎn)生的告知、忠實照顧、保密等附隨義務(wù)，因此締約一方可能將締約過失延伸至合同成立之后甚至履行時。締約過失行為在締約階段即產(chǎn)生損害，合同有效成立后，合同一方基于同一過失繼續(xù)給他方造成損害，這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任并存，受害人可以分別因締約責(zé)任與違約責(zé)任而得到賠償。但在締約過失行為和違約行為所造成的損失難以截然分開時，不妨統(tǒng)一使加害人負(fù)違約責(zé)任，賠償受害方的期待利益，使其達(dá)到宛如合同完全履行時的利益狀態(tài)。如果固有利益也受到侵害，則須另外賠償。

締約過失責(zé)任的性質(zhì)及其構(gòu)成要件

　　(一)締約過失責(zé)任的性質(zhì)

　　因締約過失是締約之際當(dāng)事人一方的過錯行為給相對人造成了損失，這種損害行為是屬于侵權(quán)性質(zhì)，還是違約性質(zhì)?在理論上存在很大爭議，主要有以下三種觀點：

　　1.法律行為說。這是締約過失責(zé)任創(chuàng)始人耶林的觀點，他認(rèn)為締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約，當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為使得當(dāng)事人 之間形成的一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，這種法律關(guān)系具有“類似契約的性質(zhì)”，契約過失責(zé)任就是違背這種關(guān)系的結(jié)果，因此締約過失行為的本質(zhì)應(yīng)視為違反約定的 “先合同義務(wù)”的違約行為。

　　2.侵權(quán)行為說。這種觀點認(rèn)為，所謂締約上過失行為實際上是一種侵權(quán)行為，他違反了不得侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)即侵害了相對人法定的固有利 益，符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，行為人依法承擔(dān)的賠償責(zé)任屬侵權(quán)責(zé)任。在此，首先要區(qū)分固有利益、期待利益和信賴?yán)娴母拍睢９逃欣媸?a href="/wiki/term-301.html" target="_blank">當(dāng)事人享有的合同之外的現(xiàn)有財產(chǎn)、人身權(quán)益;期待利益是當(dāng)事人在訂立合同時對合同完全實現(xiàn)后應(yīng)得利益的合理期望;信賴?yán)媸侵妇喖s當(dāng)事人因信賴法律行為的成立和有效，但由于該行為的不成立或無效所蒙受的不利益或損失。這種觀點正是將締約過失責(zé)任的范圍擴(kuò)大到固有利益，而固有利益本是侵權(quán)行為法所保護(hù)的對象，這也就是說把在侵權(quán)法中當(dāng)事人所負(fù)的安全注意義務(wù)融入到了違約過失責(zé)任中而成為先合同義務(wù)。我國大陸學(xué)者董安生等就贊成此種觀點。

　　3.法律直接規(guī)定說。此種觀點認(rèn)為，締約過失行為是法律特別規(guī)定的獨(dú)立的違法行為，是一種既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立的責(zé)任形式。締約過失責(zé)任同契約、侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美?/a>一樣是債發(fā)生的原因，其責(zé)任的來源是法律的直接規(guī)定。我國學(xué)者王利明就持此種觀點。以上各學(xué)說均有一定的合理性，筆者所持觀點為：締約過失責(zé)任是法定的責(zé)任，是違反法律直接規(guī)定的先合同義務(wù)而產(chǎn)生的，它與因違反合同雙方約定的契約義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任一樣，同屬于合同責(zé)任的范疇。

　　(二)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

　　締約過失責(zé)任是一種基于法律的規(guī)定，具有自己特點的獨(dú)立責(zé)任形式，但認(rèn)定民事主體承擔(dān)締約過失責(zé)任還須具備以下條件：

　　1.締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是在于締約之際，是因為合同法和侵權(quán)法的范圍存在漏洞。

　　2.當(dāng)事人有違背誠實信用原則所規(guī)定的義務(wù)行為。依據(jù)誠實信用原則，是當(dāng)事人之間形成了一種相互信賴的關(guān)系，他們之間互相負(fù)有保護(hù)、通知、協(xié)作、忠實等義務(wù)，而締約過失正是以作為或不作為的形式違背了上述義務(wù)。

　　3.當(dāng)事人一方的信賴?yán)婊蚬逃欣媸艿?a href="/wiki/term-786.html" target="_blank">損失。

　　4.一方的締約過失行為與另一方的信賴?yán)婊蚬逃欣娴?a href="/wiki/term-786.html" target="_blank">損失存在直接的因果關(guān)系。

　　5.締約過失行為人主觀上有過錯，這種過錯可能是故意也可能是過失，不同程度的過錯將影響到其承擔(dān)的責(zé)任后果的大小。

承擔(dān)締約過失責(zé)任的幾種形式

　　在我國，由于對締約過失責(zé)任理論研究的不足，人們對信賴?yán)娴暮鲆暥侔l(fā)生對締約過失責(zé)任追究的訴訟，但隨著改革開放的深入，市場經(jīng)濟(jì)體制的完善，迫切地要求法律對當(dāng)事人在締約過程中的保障，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)市場交易的安全。根據(jù)現(xiàn)行《合同法》第42條、第43條，《民法通則》之規(guī)定及司法活 動來看，本人認(rèn)為，締約過失責(zé)任應(yīng)適用于以下幾種情形：

　　(一)合同不成立。

　　合同因一方當(dāng)事人的故意或過失而不成立，另一方因信賴合同有效成立而遭受損失的，過錯方應(yīng)賠償對方的損失。具體包括：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商的。所謂惡意磋商，是指一方當(dāng)事人假借訂立合同，以損害對方當(dāng)事人為目的，惡意進(jìn)行磋商的行為。假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，雖然在現(xiàn)實生活中并不普遍，但也并非鮮見。一些企業(yè)和個人為了謀取不正當(dāng)利益，以簽訂合同為名，于他人進(jìn)行磋商，以套取他人經(jīng)營信息，或者以拖延時間的方式使對方喪失訂約機(jī)會等損害了談判對方的利益。(2)擅自撤回要約給相對方造成損失的。一方一項意思表示符合要約的構(gòu)成要件，不論是口頭形式，還是書面形式，都會發(fā)生法律效力。一般認(rèn)為，凡要約人在要約到達(dá)受約人之后撤銷或變更要約，由此給受約人造成的損失，應(yīng)當(dāng)由要約人賠償。但是，如果絕對禁止要約人撤回、撤銷或變更要約，對要約人未免苛刻也不符合商品交易的實際情況，所以法律也賦予要約人在一定條件下，即在受約人承諾前有限的撤回、撤銷要約或變更要約的內(nèi)容。(3)要式合同。實踐合同對合同的形式由特定要求，雙方已經(jīng)就合同實質(zhì)內(nèi)容協(xié)商一致，但因一方過失，為具備合同成立形式要件或未實現(xiàn)實際交付，致使合同不成立，過失方應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

　　(二)合同無效或被撤銷。

　　合同無效或被撤銷的法律均導(dǎo)致合同自始無效，即無效溯及既往，自合同成立之時就無效，而并非從被確認(rèn)或被撤銷之時起無效。正因為合同自始無效，故合同約定的義務(wù)對當(dāng)事人無約束力，當(dāng)事人依合同取得的財產(chǎn)和利益應(yīng)恢復(fù)到合同成立之時的狀態(tài)。如果因當(dāng)事人的過錯造成對方的損失，須予以賠償。但根據(jù)《合同 法》第59條之規(guī)定，在當(dāng)事人惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的情形下不適用于締約過失責(zé)任。

　　(三)無權(quán)代理。

《民法通則》規(guī)定，對于無權(quán)代理行為，只有在經(jīng)被代理人追認(rèn)或表見代理的場合，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任，除此之外，則由行為人自己承擔(dān)民事責(zé)任，而行為人向第三人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任的依據(jù)是什么呢?對此有許多學(xué)者認(rèn)為，行為人是依侵權(quán)法的規(guī)定向第三人負(fù)責(zé)賠償。但從司法實際來看，這樣不能充分保護(hù)第三人的利益，因為第三人在此情形下所受的損失，可能是信賴行為人有代理權(quán)而遭受的信賴?yán)娴?a href="/wiki/term-786.html" target="_blank">損失?！　?/span>

(四)違反先合同義務(wù)。

　　在合同訂立階段，盡管合同尚未成立，但當(dāng)事人之間具有締約上的聯(lián)系，應(yīng)負(fù)有下列先合同義務(wù)。(1)互相協(xié)助義務(wù)。當(dāng)事人在訂立合同階段，對方應(yīng)給予必 要的便利和幫助，締約之際，未盡協(xié)助義務(wù)而致他方財產(chǎn)遭受損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)互相照顧義務(wù)。訂立合同時，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)合理顧及對方當(dāng)事人和標(biāo)的物的狀況，使對方當(dāng)事人便利地訂立合同。締約之際，未盡照顧義務(wù)而致他方財產(chǎn)遭受損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(3)互相告知義務(wù)。一方當(dāng)事人負(fù)有對有關(guān)當(dāng)事人利益的重大事項的告知義務(wù)。在締約階段，一方當(dāng)事人應(yīng)如實向?qū)Ψ?a href="/wiki/term-301.html" target="_blank">當(dāng)事人陳述商品的瑕疵，特別是影響使用效果、人身安全、表面又看不出來的瑕疵、質(zhì)量情況和財產(chǎn)狀況、履行能力等主要情事。締約之際，未盡告知義務(wù)而致他方身體健康遭受損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(4)互相保密義務(wù)。此處的“密”特指商業(yè)秘密。商業(yè)秘密，是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施不讓公眾知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)信息可以是有形的，也可以是無形的，且范圍較廣，表現(xiàn)形式多樣，如技術(shù)訣竅、配方、工藝流程、營銷方法、客戶名單以及情況信息等?！?a href="/wiki/term-234.html" target="_blank">合同法》第43條規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合 同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?/span>”。這里的“泄露”，可以是故意向他人或者公眾泄露，也可以是本因避免但未加避免而 使商業(yè)秘密由當(dāng)事人一方泄露。至于“不正當(dāng)?shù)厥褂?/span>”，應(yīng)理解為用于與訂立合同無關(guān)的用途，如擅自許可第三人使用，違反商業(yè)擁有者的意愿，以“經(jīng)驗交流”、“技術(shù)推廣”為名傳播給其他人等?？梢?，締約之際不盡保密義務(wù)，泄露或者不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，使對方遭受財產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的相對方的商業(yè)秘密，即使合同已經(jīng)成立了，也不影響當(dāng)事人對締約過失責(zé)任的承擔(dān)，因為當(dāng)事人泄露或不正當(dāng)使用的商業(yè)秘密是在訂立合同過程中知悉的，而不是在合同成立之后知悉的。

　　(五)違反其他基于誠實信用原則產(chǎn)生的行為。

　　這是指當(dāng)事人違反誠實信用原則，在訂立合同的過程中存在欺騙對方當(dāng)事人的行為。誠實信用原則作為民法的基本原則，不僅適用于民事主體從事一般的民事行為，更適用于民事主體之間訂立合同的行為。如果一方當(dāng)事人違背誠實信用原則，于締約期間，給對方當(dāng)事人造成損失的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，賠償對方當(dāng)事人因此受到的損失。在現(xiàn)實生活中，違背基于誠實信用原則產(chǎn)生的行為表現(xiàn)形式各種各樣，法條中不可能面面俱到，詳加規(guī)定。但只要是在合同訂立過程中出現(xiàn)此種情形，均適用本款規(guī)定。