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居間合同

一、居間合同的概念

居間合同，是指居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。在民法理論上，居間合同又稱為中介合同或者中介服務(wù)合同。向他方報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)的一方為居間人，接受他方所提供的訂約機(jī)會并支付報酬的一方為委托人。

在日常生活中，人們經(jīng)常把“居間”稱為“中介”，在有些學(xué)者的文章中也經(jīng)常用中介來解釋居間，例如:“居間業(yè)務(wù)又可稱中介業(yè)務(wù)。居間之功能在于將互相所不知的締約意愿導(dǎo)引在一起，此種交易乃由商業(yè)所發(fā)展出來，因為要約之提出者與對此要約感興趣者間，雙方甚難相互知悉，為提高市場之透明度，居間自有其重要性，我們民間通稱為中介(介紹人或經(jīng)紀(jì)人)。”。但是“居間”和“中介”所表達(dá)的概念是不同的。“居間”是合同法上的概念，主要從合同法的角度來規(guī)制;而“中介”是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的概念，主要是從政府監(jiān)管的角度來限定的，其外延很寬泛，很難嚴(yán)格界定。
“中介組織是介于政府、企業(yè)、個人三者之間的，為提高市場運(yùn)行效率而從事溝通、協(xié)調(diào)、公證、評價、監(jiān)督、咨詢等服務(wù)活動的個人或機(jī)構(gòu)。中介組織不生產(chǎn)商品，也不經(jīng)營商品，只向社會提供服務(wù)，且是以專業(yè)技術(shù)為基礎(chǔ)的高層次的服務(wù)。”由中介組織的含義可見，中介組織是指提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)或個人，顯然其范圍要比居間人大的多。“中介”這一概念多用于經(jīng)濟(jì)學(xué)表達(dá)或商業(yè)習(xí)慣，表明在商品流通的中間環(huán)節(jié)發(fā)揮媒介與服務(wù)作用，中介關(guān)系牽扯到委托人、中介人和第三人三方之間的相互關(guān)系，它不簡單的是合同雙方的關(guān)系，而且在內(nèi)容上也比居間寬泛的多;而居間是從委托人和居間人雙方的契約關(guān)系層面來說的，可以說居間法律關(guān)系被包含在中介活動之中。社會生活中“中介”不僅用來指居間，還被用在代理、委托、行紀(jì)等服務(wù)行業(yè)的領(lǐng)域中，甚至還可以用在非營利性的社會團(tuán)體方面。從這方面來看，居間人可以看作是中介人的一種。

二、居間合同的法律特征

1、居間合同的標(biāo)的

居間合同屬于提供勞務(wù)的合同，居間人所提供的勞務(wù)的內(nèi)容分為兩種，一種是向委托人報告訂約機(jī)會，一種是提供訂約媒介服務(wù)，由此居間人分為報告居間人和媒介居間人兩種。報告訂約機(jī)會是為委托人尋覓可與其訂立合同的相對人:而提供訂約服務(wù)是指介紹雙方當(dāng)事人訂立合同?？梢娋娱g人居間活動的內(nèi)容就是使委托人能夠與另一方訂立合同。因此，居間合同就是以委托人與第三人訂立合同為目的的。

2、居間合同的有償性、諾成性和不要式性。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，一切居間合同都是有償合同。居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，是為了從委托人那里取得報酬;委托人也必須為居間人的服務(wù)提供報酬。習(xí)慣上，居間人的報酬也稱為“傭金”。有的學(xué)者將居間合同分為單務(wù)有償合同和雙務(wù)有償合同兩種。前者是指居間人不負(fù)盡力報告訂約機(jī)會或媒介訂約義務(wù)的情形，后者指居間人負(fù)有此項義務(wù)的情形。但不論何種居間合同都為有償合同

3、居間人的獨(dú)立性

居間人僅僅是為委托人報告訂約的機(jī)會，或者提供訂約媒介的服務(wù)，自己一般并不直接訂立該合同，居間人是中間人，他并不以一方的名義或者以自己的名義與第三人訂立合同，并不是委托人訂立合同的代理人，也不是為委托人的利益而充當(dāng)與第三人訂立合同的當(dāng)事人，更不是合同履行的保證人，不具有保證任何一方履行合同的責(zé)任。只要合同一經(jīng)簽訂，居間人的作用即告消失。

4、居間人權(quán)利實現(xiàn)的不確定性

居間人的權(quán)利主要是獲取報酬的權(quán)利，而這種權(quán)利的實現(xiàn)要取決于居間人居間工作的結(jié)果，也就是委托人和第三人之間的交易能否成功，而交易的成功與否具有不確定性，因此，居間人的權(quán)利實現(xiàn)也就具有不確定性。

三、居間合同的成立

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，本質(zhì)就是合同當(dāng)事人之間的合意。居間合同的成立，是指委托人與居間人雙方的意思表示達(dá)成一致，即形成合意。

1、居間合同的訂立程序

居間合同的訂立，是指委托人與居間人之間為了建立居間合同關(guān)系，通過相互進(jìn)行意思表示而形成合意的過程。與其他合同一樣，居間合同的訂立也要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，在居間合同的訂立中要約就是委托人或者居間人希望和對方訂立居間合同的意思表示。承諾是受要約人同意要約的意思表示，在居間合同中就是委托人或居間人同意對方提出的訂立合同的意思表示。
在居間合同的訂立過程中，有的訂約還會存在要約邀請的階段。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。比如說職業(yè)介紹所為了拓展業(yè)務(wù)，可以將自己的咨信情況、辦事能力、工作成就等信息以廣告、公司簡介的形式，向特定人或者不特定人發(fā)出，希望他人向自己發(fā)出要約。另外，居間人還可以把自己掌握的訂立合同的機(jī)會，部分地(主要是保留相對人的姓名或名稱)以廣告形式向外界披露，以吸引委托人與之訂立居間合同。這些情形就是訂立居間合同的要約邀請。

2、居間合同成立的諾成性

在居間合同的訂立中，只要委托人與居間人達(dá)成意思表示的一致，居間合同即可成立。居間合同是諾成合同，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，居間合同自承諾生效時成立。但是實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情形:居間人先向委托人有保留的報告訂約機(jī)會，在雙方簽訂居間合同以后，再毫無保留的報告相對人的情況;或者先向委托人報告訂立合同的機(jī)會以后，再與委托人訂立居間合同，由居間人向委托人提供訂立合同的媒介服務(wù)。雖然在這些情形中居間人看似先履行了一部分報告義務(wù)后居間合同才成立，其實這些都是居間人為了拓展自己的業(yè)務(wù)而采取的經(jīng)營策略，實際
上是要約邀請，并不影響居間合同的諾成性。

3、居間合同成立的形式

居間合同的成立既可以采取口頭形式，也可以采取書面形式，無需采用特定的形式，故為不要式合同。當(dāng)事人可以自由的選擇合同的形式，具有很大的靈活性。比如，某公司甲與某居間人乙之間并無居間合同關(guān)系，但是在甲公司發(fā)布了招聘廣告后，居間人乙徑行向甲公司報告了訂約機(jī)會，甲公司可以接受居間人的報告，并向其支付報酬，這種居間合同關(guān)系的形式是最便捷的。書面形式的居間合同是比較正規(guī)的形式，委托人與居間人可以訂立居間合同書，將二者之間的合意具體化、明確化、定型化。居間合同書的內(nèi)容與普通的合同內(nèi)容無異，要包含合同的主要條款。但是在實踐中很多情況下，居間合同的書面形式是很簡單的，往往是委托人在居間人處進(jìn)行客戶登記即可成立書面的居間合同。現(xiàn)在的職業(yè)介紹所、婚姻介紹所一般都是采取登記這種形式。

四、居間合同的生效

居間合同的生效，是指已經(jīng)成立的居間合同合法有效，能產(chǎn)生居間人和委托人訂立合同所追求的效力。居間合同是否有效，這也是實踐中法院審理居間合同糾紛首先要認(rèn)定的，其次才能分析是非對錯、責(zé)任承擔(dān)。按照民法通則的規(guī)定，民事行為是否有效必須具備三個條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或社會公共利益。因此居間合同的生效要件包含以下三個方面：

1、居間人和委托人應(yīng)具有相應(yīng)的締約能力。

我國合同法上并沒有對居間人和委托人的資格做出特定的限制，因此只要是具有相應(yīng)民事行為能力的人皆可為之。從其他國家的立法來看，對委托人的主體資格并沒有規(guī)定，但是對居間人的主體資格有所限制，有的國家規(guī)定居間人必須以居間為業(yè)，有的國家則規(guī)定雖非以居間為業(yè)者也可為居間人。前文已經(jīng)提到，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對營業(yè)居間人的主體資格作出一定的資格限制。

2、意思表示真實。

所謂意思表示真實，是指居間人和委托人是在自覺自愿的基礎(chǔ)上做出符合其內(nèi)在意志的意思表示。這是居間合同生效的重要條件，如果居間人或者委托人的意思表示不真實，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可以主張合同無效或者請求人民法院或沖裁機(jī)構(gòu)撤銷該合同。

3.不違反法律或者社會公共利益。

居間合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法，不得違反法律的禁止性或者強(qiáng)行性的規(guī)定。當(dāng)事人在訂立居間合同時也不得損害社會公共利益。

五、居間人的權(quán)利義務(wù)

1、居間人的權(quán)利

居間合同中居間人的權(quán)利實際上就是委托人的義務(wù)，其權(quán)利體現(xiàn)為以下兩個方面：

一是居間人的報酬請求權(quán)

報酬請求權(quán)是居間人的主要權(quán)利。雙方當(dāng)事人約定居間人的報酬，居間人的報酬標(biāo)準(zhǔn)，國家有限制規(guī)定的，當(dāng)事人約定的報酬額不能超過國家規(guī)定的最高標(biāo)準(zhǔn)。居間合同報酬的給付義務(wù)有兩種情況：一是報告居間，因居間人僅為委托人報告訂約機(jī)會，并不與委托人的相對人發(fā)生關(guān)系，所以報告居間僅由委托人承擔(dān)給付義務(wù);二是媒介居間，因為交易雙方當(dāng)事人都因為居間人的媒介而得益，所以，除另有約定外，由雙方當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報酬。

居間人行使報酬請求權(quán)采取報酬后付，即以合同因其報告或媒介成立而為限。合同未成立的，不得請求報酬;合同雖成立但無效時，居間人也不能請求報酬。

當(dāng)居間人違反誠實信用原則的方法由相對人收受利益，或違反其對于委托人的義務(wù)而為有利于相對人的行為的，不得向委托人行使報酬請求權(quán)。

二是居間人的費(fèi)用償還請求權(quán)

居間人所需費(fèi)用，通常包括在報酬內(nèi)，居間活動的費(fèi)用一般由居間人負(fù)擔(dān)，非經(jīng)特別約定，居間人不得請求償還費(fèi)用。但當(dāng)事人在居間合同中約定由委托人承擔(dān)費(fèi)用的，居間人對其已付的費(fèi)用有償還請求權(quán)。

居間人違反其對于委托人的義務(wù)而作出有利于委托人的相對人的行為，或者違反誠實信用原則的方法而由相對人收受利益時，即使事前約定有費(fèi)用償還請求權(quán)，也無權(quán)行使。

2、居間人的義務(wù)

一是報告訂約機(jī)會或者提供訂立合同媒介的義務(wù)。居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。

二是忠實義務(wù)。居間人應(yīng)當(dāng)如實報告訂立合同的有關(guān)事項和其他有關(guān)信息。

三是負(fù)擔(dān)居間費(fèi)用的義務(wù)。居間人促成合同成立的，居間活動的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)。

四是隱名和保密義務(wù)。在媒介居間中，如果當(dāng)[2] 事人一方或雙方指定居間人不得將其姓名或商號、名稱告知對方，居間人就負(fù)有不將其姓名或商號、名稱告知對方的義務(wù)，這就是隱名義務(wù)，這種居間又稱為隱名居間或隱名媒介。是否允許公開自己的名稱和姓名是居間合同當(dāng)事人的權(quán)利，因此，無論是委托人還是其交易相對人，都可以指定居間人不得將其姓名或名稱告知其相對人。那么，居間人在交易雙方訂立合同之中或之后都應(yīng)履行隱名義務(wù)。居間人對在為委托人完成居間活動中獲悉的委托人的商業(yè)秘密以及委托人提供的信息、成交機(jī)會、后來合同的訂立情況等，應(yīng)按照合同的約定保守秘密。居間人如違反隱名和保密義務(wù)致使隱名當(dāng)事人或委托人受損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

五是介入義務(wù)。居間人的介入義務(wù)是指在隱名居間中，在一定情形下由居間人代替隱名當(dāng)事人以履行輔助人的身份履行責(zé)任，并由居間人受領(lǐng)對方當(dāng)事人所為的給付的義務(wù)。居間人承擔(dān)介入義務(wù)與居間人的隱名義務(wù)是一致的，是為了保證隱名當(dāng)事人保持交易秘密目的的最終實現(xiàn)。居間人僅在一定情形下負(fù)有介入義務(wù)，并不享有介入的權(quán)利。換言之，只有在保護(hù)隱名當(dāng)事人利益的前提下，才有居間人的介入義務(wù)，而不存在居間人基于特定情形主張介入的權(quán)利問題。

六、居間合同與相關(guān)概念的關(guān)系

1、居間合同與委托合同

居間合同和委托合同都是一方當(dāng)事人接受他方委托而為他方提供一定服務(wù)的合同，這是二者的共同之處，但是二者也有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在:
一是居間合同中居間人僅僅是為委托人報告訂立合同的機(jī)會或為訂立合同提供媒介服務(wù)，其范圍受到限制，而且這些事務(wù)本身不具有法律意義:而委托合同中受托人接受委托處理的委托事務(wù)范圍廣泛，而且一般是具有法律意義的事務(wù)。
二是居間合同中居間人只是在第三人和委托人之間起中介作用，但并不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系;而委托合同中受托人以委托人的名義活動，可以代表委托人和第三人訂立合同，并在一定范圍內(nèi)參與甚至決定委托人與第三人之間合同關(guān)系的內(nèi)容。
三是居間合同一般屬于有償合同，而且居間人的報酬請求權(quán)具有不確定性，只有在居間有結(jié)果時才能請求委托人支付報酬，當(dāng)居間人為媒介居間時，還可以從委托人和第三人雙方取得報酬;而委托合同可以是有償合同，也可以是無償合同，在有償委托合同中受托人只能向委托人請求支付報酬。
四是居間人從事居間活動的費(fèi)用，在居間人促成委托人與第三人訂立合同的，由居間人負(fù)擔(dān)，未促成合同訂立的，則可要求委托人支付必要的居間費(fèi)用;而委托合同中，處理委托事務(wù)的費(fèi)用是由委托人負(fù)擔(dān)的。

2、居間合同與行紀(jì)合同

行紀(jì)合同與居間合同的產(chǎn)生雖然都是基于委托人的信任，都屬于由行紀(jì)人或居間人向委托人提供的有償勞務(wù)的合同，然而它們之間的不同也是很明顯的：
一是居間人在履行合同時，不能參與委托人與第三人的關(guān)系，不能對委托人與第三人關(guān)系的內(nèi)容做出決定;行紀(jì)人在履行合同時可以與第三人建立關(guān)系，而且是以自己的名義直接與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為委托人的利益對自己與第三人合同關(guān)系的內(nèi)容做出決定。
二是居間人提供的服務(wù)，僅限于提供訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，且這些事務(wù)本事不具有法律意義;而行紀(jì)人可以接受委托從事各種貿(mào)易活動，且這些活動均具有法律意義。
三是居間人從事居間活動的費(fèi)用，在居間人促成委托人與第三人訂立合同的，由居間人負(fù)擔(dān)，未促成合同訂立的，則可要求委托人支付必要的居間費(fèi)用;而行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，一般由行紀(jì)人自己負(fù)擔(dān)，除非當(dāng)事人之間另有約定。

七、居間合同的相關(guān)法律規(guī)定

《合同法》

第四百二十四條　居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。

第四百二十五條　居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。

居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第四百二十六條　居間人促成合同成立后，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報酬。

居間人促成合同成立的，居間活動的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)。

第四百二十七條　居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用。

八、居間合同的相關(guān)案例分析

1、裁判要點(diǎn)

房屋買賣居間合同中關(guān)于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效。但是，當(dāng)賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得相同房源信息的，買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其行為并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構(gòu)成違約。

2、基本案情

原告上海中原物業(yè)顧問有限公司(簡稱中原公司)訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。

被告陶德華辯稱：涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非獨(dú)家掌握該房源信息，也非獨(dú)家代理銷售。陶德華并沒有利用中原公司提供的信息，不存在“跳單”違約行為。

法院經(jīng)審理查明：2008年下半年，原產(chǎn)權(quán)人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問有限公司(簡稱某房地產(chǎn)顧問公司)帶陶德華之妻曹某某看了該房屋；11月27日，中原公司帶陶德華看了該房屋，并于同日與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》。該《確認(rèn)書》第2.4條約定，陶德華在驗看過該房地產(chǎn)后六個月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機(jī)會等條件但未通過中原公司而與第三方達(dá)成買賣交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實際成交價的1%，向中原公司支付違約金。當(dāng)時中原公司對該房屋報價165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問公司支付傭金1. 38萬元。

3、裁判結(jié)果

上海市虹口區(qū)人民法院于2009年6月23日作出(2009)虹民三(民)初字第912號民事判決：被告陶德華應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向原告中原公司支付違約金1.38萬元。宣判后，陶德華提出上訴。上海市第二中級人民法院于2009年9月4日作出(2009)滬二中民二(民)終字第1508號民事判決：一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院(2009)虹民三(民)初字第912號民事判決；二、中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持。

4、裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機(jī)會，故不構(gòu)成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持。

上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案(最高人民法院審判委員會討論通過 2011年12月20日發(fā)布)