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行政回避

行政回避是行政程序法上的基本制度。它作為一項保障行政公正的法律制度之所以為人們所關(guān)注，是因為能滿足人們要求受到公平對待那種與生俱來的期待。行政回避作為一個法律制度應(yīng)當(dāng)由回避緣由、范圍、程序和限制組成。中國行政回避立法不統(tǒng)一的問題必須通過行政程序法加以規(guī)范，而行政回避實際效果不理想的問題，則需要通過進一步完善相應(yīng)的行政法律制度來解決。

法律上的回避制度源于人類對應(yīng)受公平對待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待。回避制度最初產(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理。”

法律公正

1.回應(yīng)人的本性的需求，公正對待他人。

在程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護公認的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提。當(dāng)人類選擇了法律作為解決雙方爭議的一種手段時，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個焦點，程序公正是人們在設(shè)計解決權(quán)益沖突制度時的首選法律價值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會利用自己在程序中的優(yōu)勢地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。

行政程序

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關(guān)注。

20世紀后，隨著行政程序法典化運動的展開，行政程序和訴訟程序在法律價值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過一些國家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實。我們知道，行政機關(guān)的任何一項職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機關(guān)工作人員來行使，而每個行政機關(guān)工作人員都生活在一定的社會關(guān)系中；社會關(guān)系的復(fù)雜性使他們在行使職權(quán)處理法律事務(wù)過程中，經(jīng)常會遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長期在一地任職的行政機關(guān)工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。

社會秩序

3.妥善地、徹底地解決行政爭議，維持一個良性的現(xiàn)代社會秩序

回避制度的法律價值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹立起利益沖突的雙方當(dāng)事人尋求法律程序來解決爭議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會的變遷史已證實，任何在無秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會使沖突變得更加劇烈。在西方法治國家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當(dāng)密切的關(guān)系。

回避緣由是指行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間因何種理由，導(dǎo)致行政相對人認為其不能公正處理行政事務(wù)的心理傾向。從各國行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個人偏見”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關(guān)系”等。可見，回避緣由既有行政相對人的主觀判斷，如“偏見”，也有人無法改變的客觀存在，如“利害關(guān)系”?，F(xiàn)分述如下：

“偏見”

1.“偏見”。偏見，偏于一方面的見解。在法律上，這種個人的“偏于一方面的見解”形成于行政機關(guān)工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊。”對于有偏見的行政機關(guān)工作人員來說，全面、客觀地了解案件真實情況對于他來說已并不重要，他對案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過程變成了“過場”。有時，行政機關(guān)基于職能的交叉，也會導(dǎo)致他事先介入了案件的處理。如在英國，“一個普遍的問題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時充任地方當(dāng)局或其他行政機構(gòu)的成員。”在這樣的情況下，行政機關(guān)也會產(chǎn)生的某種“偏見”。

利害關(guān)系

2.利害關(guān)系。利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負責(zé)處理案件的行政機關(guān)工作人員的金錢、名譽、友情、親情等增加或減損。人在作為一個社會人時，他始終處于各種利害關(guān)系中，離開了這種利害關(guān)系，他是無法生存的。因此，人所處的社會關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。行政機關(guān)工作人員雖然是經(jīng)過比較嚴格的法律程序選拔出來的，但這種選拔程序并沒有隔絕其與社會其他成員的關(guān)系?；谌颂焐阌械内吚芎Φ谋拘?，行政機關(guān)工作人員在行使職權(quán)時有時可能會屈從與其有利害關(guān)系成員的無理要求，如自己兒子的老師說情，親朋好友的勸告等，都可能會導(dǎo)致行政機關(guān)工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關(guān)系構(gòu)成了法律上回避的另一個緣由。

（1）罰沒款與行政機關(guān)工作人員的收入關(guān)系。在美國1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報酬來自市法院所判決的罰金，最高法院認為在這種情況下，法官對于判決的結(jié)果，有直接的金錢利害關(guān)系，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦颍虼?a href="/wiki/term-278.html" target="_blank">撤銷了這個判決。另一個案件中，市鎮(zhèn)長官負責(zé)市政的財政收入。最高法院認為由市鎮(zhèn)長官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無私的裁判官所主持，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?。從中國的實際情況看，美國的這種做法顯然是行不通的。盡管中國行政處罰法創(chuàng)設(shè)了罰沒款收支兩條線，但是，財政部門返回罰沒款的比例與行政機關(guān)上交罰沒款額之間仍然存在著事實上的比例關(guān)系，至于稅務(wù)機關(guān)可以從稅收額中留存，國土資源管理部門可以從出讓國有土地有償使用費中提留等，都說明了這些行政機關(guān)處理相關(guān)案件中存在著利害關(guān)系。如果隔斷這種利害關(guān)系，行政機關(guān)工作人員可能會喪失行使職權(quán)的積極性。

（2）師生關(guān)系、同（學(xué)）籍關(guān)系以及曾經(jīng)為同事、上下級關(guān)系等。這些關(guān)系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關(guān)系的雙方主體。如果這種關(guān)系成為回避緣由，可能會導(dǎo)致行政機關(guān)工作人員動則得輒。回避緣由可能引起行政機關(guān)工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當(dāng)事人的內(nèi)心感受。這種利害關(guān)系如同費孝通先生所說的，人與他人的關(guān)系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠，直至消失。回避緣由的利害關(guān)系究竟劃定于何處，應(yīng)當(dāng)考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對這種利害關(guān)系的認識程度。

回避范圍是指與哪些與行政機關(guān)工作人員有利害關(guān)系的人作為案件當(dāng)事人時，行政機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)回避。一般認為，回避范圍是：1.當(dāng)事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當(dāng)事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當(dāng)事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關(guān)系者。”奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。

2.與當(dāng)事人的代理人有親屬關(guān)系的。當(dāng)事人參與行政程序，有時聘用代理人為其提供法律幫助，以便更好地維護自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機關(guān)工作人員與該代理人之有親屬關(guān)系，實際與無異于與當(dāng)事人的親屬關(guān)系，在此種情況下行政機關(guān)工作人員不回避，可能會導(dǎo)致案件處理不公。

3.在與本案有關(guān)的程序中擔(dān)任過證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機關(guān)工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門問題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機關(guān)處理本案的證據(jù)之一。

4.與當(dāng)事人之間有監(jiān)護關(guān)系的。監(jiān)護是指對未成年人和精神病患者的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護。這種職責(zé)的承擔(dān)者在法律上稱為監(jiān)護人。

5.當(dāng)事人為社團法人，行政機關(guān)工作人員作為其成員之一的。現(xiàn)代社會公民有結(jié)社的自由。行政機關(guān)工作人員具有的公民身份不影響其參加社團組織，如集郵協(xié)會、書法協(xié)會等，當(dāng)這些社團組織成為案件一方當(dāng)事人時，作為成員的行政機關(guān)工作人員因與該社團之間的關(guān)系，失去了處理本案的資格。

6.與當(dāng)事人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指行政機關(guān)工作人員曾公開向本案的當(dāng)事人或者在當(dāng)事人不在場的其他公開場合表示過對其的憎恨，或者極不友好的言語。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機關(guān)工作人員不能公正處理案件的。這是一個兜底說明。除上述情形外，如一方當(dāng)事人有充分證據(jù)證明行政機關(guān)工作人員可能有偏私的情況，行政機關(guān)工作人員即喪失處理案件的資格。

自行回避

自行回避是行政機關(guān)工作人員認為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時，向本機關(guān)的負責(zé)人主動提出要求回避處理本案的請求，本機關(guān)負責(zé)人對行政機關(guān)工作人員的申請依法進行審查并做出是否準許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容： 

（1）請求。行政機關(guān)工作人員可以在對案件做出決定之前的任何時候，如認為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時，可以提出回避請求。行政機關(guān)工作人員提出回避請求，應(yīng)當(dāng)以書面形式，并說明回避的理由。

（2）審查。行政機關(guān)負責(zé)人在收到行政機關(guān)工作人員回避請求時，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。回避審查以書面形式為主，必要時也可以當(dāng)面聽取行政機關(guān)工作人員的陳述。

（3）決定。回避請求經(jīng)審查后，行政機關(guān)負責(zé)人如認為回避情形成立的，應(yīng)當(dāng)立即終止該行政機關(guān)工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機關(guān)工作人員接替此案的處理。

申請回避

申請回避是當(dāng)事人認為處理案件的行政機關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機關(guān)提出要求該行政機關(guān)工作人員回避處理本案的請求，有權(quán)限的行政機關(guān)依法對此申請進行審查后做出是否準許的決定。申請回避程序大致有以下內(nèi)容：（1）申請。當(dāng)事人在行政程序進行過程中，如發(fā)現(xiàn)負責(zé)案件處理的行政機關(guān)工作人員有法定回避的情形時，應(yīng)當(dāng)在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機關(guān)提出申請，要求該行政機關(guān)工作人員回避處理案件。

（2）審查。有權(quán)限的行政機關(guān)在接到當(dāng)事人的回避申請后，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機關(guān)認為回避申請理由不成立的，應(yīng)當(dāng)決定駁回申請。對于駁回申請的決定，當(dāng)事人有權(quán)申請復(fù)核一次。

1.回避不能瓦解行政機關(guān)的管轄權(quán)。

這一限制意味著行政回避不能使行政機關(guān)體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機關(guān)無法對案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個人利益之原則。因這一規(guī)定可能導(dǎo)致個人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴格限制。 

2.行政程序結(jié)束后當(dāng)事人不得提出回避申請。

當(dāng)事人要求行政機關(guān)工作人員回避是一項程序權(quán)利，這項程序權(quán)利的行使有嚴格的時間限制。事后當(dāng)事人提出回避申請的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿結(jié)果而提出回避申請。這種情況應(yīng)視為其放棄申請權(quán)。因為，為了確保程序的有效進行，當(dāng)事人有義務(wù)隨時行使自己的權(quán)利，抵制無效程序的開始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說明當(dāng)事人心懷不良動機，法律不能使人出于不良動機而獲利。（2）回避情形事后才知道，當(dāng)事人因此而提出回避申請。對于這種情況，如果行政機關(guān)工作人員沒有告知回避申請權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟程序中提出來。如果行政機關(guān)工作人員已經(jīng)告知回避申請權(quán)的，則可以視為當(dāng)事人放棄回避申請的權(quán)利。

3.應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避下做出的行政行為的效力。

回避本身是為了防止行政機關(guān)工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機關(guān)工作人員做出的決定必然不公正。但是，對一個有偏私情形的行政機關(guān)工作人員在沒有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無可挑剔，但人們也可能會有在美餐時咽下一只蒼蠅時產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機關(guān)工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個沒有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避做出的行政行為應(yīng)為可撤銷，除非當(dāng)事人放棄申請權(quán)。