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表見代表

　　表見代表是指法人代表的行為雖然超越了法人的代表權(quán)限，但善意相對人基于一定外觀相信其有代表法人之權(quán)而與之從事交易行為，該代表行為有效的制度。

　　表見代表制度是法律為保護交易安全和善意第三人的利益而建立的。我國《合同法》第50條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。法入也應(yīng)對此行為承受其法律后果。本條規(guī)定與同本商法第262條之規(guī)定內(nèi)容相同，實際上已經(jīng)從立法上承認(rèn)了“表見代表”制度的獨立存在。

　　并非所有法人代表的越權(quán)行為均由法人來承受其法律后果，只有當(dāng)這種行為具備一定構(gòu)成要件時該行為的后果才由法人承擔(dān)，這些要件包括：

　　第一，須有代表人越權(quán)行為的存在。之所以賦予代表人的代表行為以“表見”的涵義，就是因為他的代表行為超出了法律的和法人規(guī)章的規(guī)定，是缺乏行為根基的代表行為。表見代表制度的產(chǎn)生是對越權(quán)行為效力重新認(rèn)識的結(jié)果，因而越權(quán)行為的存在是構(gòu)成表見代表的前提，也是其要件之一。

　　第二，具有信賴外觀的客觀存在。這種外觀的存在就是法人代表權(quán)表象的存在，所謂法人的代表權(quán)，即是法人代表對外代表法人所擁有的約束法人的權(quán)力。法人的代表權(quán)包括固有代表權(quán)和授權(quán)代表權(quán)。固有代表權(quán)，是指作為法人的機關(guān)依照法律章程，在其職權(quán)基礎(chǔ)上所享有的權(quán)力。固有代表權(quán)可分為明示權(quán)力和默示權(quán)力：前者是指法律、章程明確規(guī)定其享有的權(quán)力；后者是指依照特定法人代表所處的行業(yè)慣例、交易環(huán)境所享有的權(quán)力。這種權(quán)力不是法律、章程明確授予，而只是基于他們所處的職位，根據(jù)當(dāng)事人的行為、交易環(huán)境而推斷其享有的代表法叭的權(quán)力。所謂授權(quán)代表權(quán)，是指根據(jù)章程、董事會或股東大會的明確授權(quán)而享有代表法人的權(quán)力。這種授權(quán)一般具有臨時性的特點。當(dāng)然，這種授權(quán)一般是以被授權(quán)人一定的職權(quán)為基礎(chǔ)的，如董事會授權(quán)通常不具有代表權(quán)的董事在特定行為中代表法人。若被授權(quán)人不具有一定職權(quán)為基礎(chǔ)，這種被授權(quán)人只能稱作法人的代理人，而非代表人；否則，法人的代表責(zé)任和代理責(zé)任不能區(qū)分。法人代表在從事某一行為上有明示授權(quán)，而在另一行為上卻沒有明示授權(quán)，這種行為通常被稱作超越授權(quán)范剛的行為。所以，若這些人員以該行為代表法人從事某一行為，善意相對人有埋由相信其有代表人之權(quán)力。

　　第三，表見行為的第三人必須是善意且無過失。所謂善意，是指第三人事實上對該法人代表無代表權(quán)的行為確實不知。若第三人實際上明確知道與之從事行為的法人代表并無代表法人從事該行為的權(quán)力，他就不得以該行為構(gòu)成表見代表為由約束法人。傳統(tǒng)民商法理論對過失的理解有三種：其一，單純善意說，即認(rèn)為第三人對外觀的依賴只要出自善意就可，而無論過失的有無及程度；其二，一般過失說，即認(rèn)為第三人對法人代表尤代表權(quán)不知情具有一般過失時，即不應(yīng)構(gòu)成表見代表：其三，重大過失說，即認(rèn)為第三人對法人代表無代表權(quán)的不知情僅于其有重大過失之情形，才不構(gòu)成善意。我們認(rèn)為，在法人代表超越經(jīng)營范圍的場合，第三人存在一般過失時則足矣，而在法人代表超越代表權(quán)限的場合，應(yīng)以重大過失為其構(gòu)成要件。對過失的有無，應(yīng)根據(jù)交易環(huán)境來具體判斷，此時，法人應(yīng)負擔(dān)舉證責(zé)任。。第三，須善意第三人根據(jù)對越權(quán)董事外觀信賴而做出行為。也就是說，第三者的行為要和對董事的外觀信賴之間具有因果關(guān)系，善意第三人是基于對越權(quán)董事的外觀信賴而同其所代表的公司為交易行為的。

　　我國《合同法》雖然規(guī)定了表見代表制度，但是規(guī)定的并不完善，需要做出進一步的立法或司法解釋。法人代表超越權(quán)限的行為構(gòu)成表見代表的認(rèn)為有效，該“代表行為有效”應(yīng)解釋為自始絕對有效，毋須法入追認(rèn)。如果法人不履行合同的，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。然則，該規(guī)則為任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以另行商定改變其效力。還有，該條將法入表見代表主體資格嚴(yán)格界定為法定代表人，這雖然是與《民法通則》第38條的有關(guān)規(guī)定是一致的，但有明顯的不足。因為法定代表人只有一個，不可能事事躬親代表法入從事紛繁復(fù)雜的活動，不可避免地將授權(quán)其他董事、經(jīng)理代表法人從事經(jīng)營活動。對此可以借鑒我國臺灣地區(qū)“民法典”第27條規(guī)定——“董事就法人的一切事務(wù)代表法人，董事有數(shù)人者，除章程另有規(guī)定外。均得代表法人。對董事代表權(quán)的限制，不得對抗善意第三入。”

三、表見代表與表見代理的區(qū)別

　　表見代表與表見代理的區(qū)別是非常明顯的。

　　首先，表見代表的代表人是法人有機體的組成部分，是法人的代表者。無論是法人代表機關(guān)還是法人工作人員，在其為代表行為時，有兩個要件是必不可少的，一是代表行為是其出于職務(wù)本身的要求，

　　二是其來自法人內(nèi)部。因此，如果法人工作人員經(jīng)法人臨時授權(quán)(而非任命)為其職權(quán)范圍之外的行為，則應(yīng)視為代理，而非代表。正因為這兩個要件，使代表比代理更容易取信于第三人。代表權(quán)的行使主體與法人屬于職務(wù)上的內(nèi)部隸屬關(guān)系，他自己的人格被法人吸收，在與第三人進行交易時，代表權(quán)人沒有獨立的人格。而表見代理的代理人有獨立的人格，并非隸屬于被代理人。在民事代理活動中，代理涉及代理人、被代理人(本人)和第三人三方獨立平等的民事主體。代理人并非為被代理人的機關(guān)，代理行為仍然屬于代理人自己的行為，只不過是行為的法律效果歸屬于被代理入。

　　其次，表見代表除適用法律行為之外，還可以適用于事實行為，甚至違法行為，其中法律行為不僅包括民法上的行為，而且包括行政法、財政法和稅法上的行為等；而表見代理僅能適用于法律行為。再次，兩者由此而導(dǎo)致的法律責(zé)任也不盡相同。表見代表的法人代表除應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任；而表見代理的越權(quán)代理人一般只承擔(dān)民事責(zé)任。這也是我國《合同法》在第49條規(guī)定表見代理內(nèi)容的同時，又在第50條規(guī)定表見代表制度有關(guān)內(nèi)容的原因。第四，兩者產(chǎn)生責(zé)任的基礎(chǔ)不同。從根本上說，法人對法人代表的越權(quán)代表行為只要為第三人所不知或不應(yīng)知，則應(yīng)負責(zé)，實行的正是法人代表的代表行為與行為效果相合一的制度，這與表見代理存根本的不同。法人作為社會組織應(yīng)承受其選擇法入代表的風(fēng)險和利益，法律不應(yīng)該僅僅將這種風(fēng)險轉(zhuǎn)移到僅與法人發(fā)生偶然聯(lián)系的第三人，這也是法人對法人代表的越權(quán)行為承擔(dān)法律后果的原因。表見代理行為就不同，因代理人與法人是一種偶爾聯(lián)系的外部關(guān)系，第三人不可能給予其更多的信賴。代理人在進行代理活動時，除要表明其身份外，還應(yīng)表彰其代理權(quán)范圍，就第三人而言，依一般常情，必要求其提供法人之授權(quán)委托證明，審查其代理權(quán)限，．若不如此，則其本身具有重大過失。此時，第三人則不能要求法人以此行為承擔(dān)法律后果。