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被害人同意

一、概述

　　被害人同意的行為是外國(guó)刑法理論中研究較多的一個(gè)問(wèn)題，早在古羅馬法中就規(guī)定有“得到承諾的行為不違法”的原則。但是，我國(guó)刑法理論對(duì)被害人同意的問(wèn)題研究較少。其原因在于兩個(gè)方面：一是由于我國(guó)刑事立法對(duì)此沒(méi)有相關(guān)規(guī)定；二是由于我國(guó)自古以來(lái)國(guó)家的公權(quán)力十分強(qiáng)大，并積極介入到私人領(lǐng)域，而對(duì)作為公民個(gè)人的被害人的意志考慮較少造成的。我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，公民依法自由處分自己的合法權(quán)益應(yīng)該受到法律的保護(hù)，法律不能禁止，更不能制裁。行為人在征得被害人同意的條件下實(shí)行的損害被害人利益的行為，在客觀上不具有社會(huì)危害性，在主觀上也不具有反社會(huì)的惡性，所以，被害人同意的行為排除社會(huì)危害性，不負(fù)刑事責(zé)任。

二、在刑法分則中的體現(xiàn)

　 盡管我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定被害人同意的內(nèi)容，但從我國(guó)目前的刑法分則來(lái)看，其中還是有些蘊(yùn)涵性的規(guī)定的。如對(duì)于強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、非法拘禁罪等案件中，若被害人同意則不能構(gòu)成該類犯罪，因?yàn)樵擃惙缸镌谛谭ㄖ卸济鞔_規(guī)定以違背被害人意志為構(gòu)成要件，若被害人同意此行為，則不符合該類犯罪的構(gòu)成要件，因此是不構(gòu)成犯罪的。對(duì)于虐待罪、破壞婚姻自由罪、誹謗罪、侮辱罪、侵占罪這類告訴才處理的案件，若被害人同意，則是可以排除犯罪性的。因?yàn)樵擃?a href="/wiki/term-9166.html" class="taglink">不告不理的案件，如果被害人沒(méi)有告訴或告訴后又撤回告訴的，人民法院就不會(huì)予以追究。所以若被害人同意，就不會(huì)告訴，因此也就不是犯罪了。

三、法律效果

有無(wú)被害人同意，在刑法上會(huì)產(chǎn)生以下不同的法律效果：1、無(wú)論是否有被害人的同意，都不影響犯罪的成立。例如，奸淫不滿14周歲幼女的，即使幼女在事前表示同意也不影響強(qiáng)奸罪的成立。2、被害人同意他人將自己殺害，也不能免除殺害者的責(zé)任。個(gè)人對(duì)自己的生命完全沒(méi)有自由的處分權(quán)，不得利用他人之手處分自己的生命；同樣他人即使獲得被害人的同意也不得處分被害人的生命。3、這里所說(shuō)的作為正當(dāng)化事由的被害人同意，需要解決同一人格的被害人內(nèi)部的利益權(quán)衡問(wèn)題，即被害人的同意與被害人自主決定權(quán)的利益權(quán)衡。保護(hù)優(yōu)越利益的原理也同樣適用于被害人的同意，因此在被侵害的權(quán)益優(yōu)越于自己決定自由的利益時(shí)，即使有被害人的同意，該侵害行為也具有違法性；相反，在被侵害的利益小于自己決定自由的利益時(shí)，該行為不具有違法性。

四、成立條件

（一）須有同意能力的人做出

被害人要能正確理解同意的內(nèi)容和意義，須有作出有效同意的能力。不能理解同意的內(nèi)容和意義或者對(duì)同意的內(nèi)容和意義有誤解的人作出的同意，是無(wú)效的同意。同意必須由被侵害利益的主體本人作出，代理人作出的同意無(wú)效。判斷被害人有無(wú)同意能力的關(guān)鍵在于，被害人達(dá)到一定的年齡，智力的成熟程度和精神狀態(tài)能夠使其對(duì)于自己的法益遭受他人行為侵害的性質(zhì)、效果及其影響有著清晰的認(rèn)識(shí)和判斷。

（二）須具有真實(shí)性

被害人同意必須相是被害人本人內(nèi)心真實(shí)意志的反映，他愿意承擔(dān)基于該同意實(shí)施的行為所必然引起的后果。受他人欺騙、威脅、強(qiáng)制，或者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形下作出的同意無(wú)效。

（三）須在侵害行為之前做出

被害人同意必須存在于侵害行為實(shí)施的當(dāng)時(shí)，在侵害行為之后表示的同意無(wú)效。被害人的同意必須發(fā)生在行為前或行為中，且行為前所作的同意必須至行為時(shí)尚未撤銷方使同意有效。行為人的行為不因被害人的事后同意而改變性質(zhì)，構(gòu)成犯罪的仍應(yīng)負(fù)相應(yīng)罪責(zé)。事后同意原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國(guó)的通例。

（四）須在有權(quán)處置的個(gè)人利益范圍內(nèi)

被害人的同意只有在被害人有權(quán)自由處置的個(gè)人利益范圍內(nèi)有效。被害人雖然沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的同意，但可以推定如果被害人認(rèn)識(shí)到該事態(tài)就會(huì)同意的，稱為推定的同意。例如，醫(yī)生在緊急情況下為重病患者手術(shù)治療的行為。推定的同意是指根據(jù)被害人的個(gè)人意向發(fā)展方向，判斷該同意與現(xiàn)實(shí)的同意一致時(shí)，侵害被害人利益的行為被認(rèn)為是正當(dāng)化行為。