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強(qiáng)奸罪

1979年刑法第一百三十九條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。犯前兩款罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰。”

1997年刑法修訂后，第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。”1997年12月16日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定》明確該條第一款為“強(qiáng)奸罪”，第二款為“奸淫幼女罪”。

2002年3月36日開始實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》明確刑法第236條為“強(qiáng)奸罪”，取消“奸淫幼女罪”罪名。

1.本罪主體

本罪的主體是年滿十四周歲具有刑事責(zé)任能力的男子，但在共同犯罪情況下，婦女教唆或者幫助男子強(qiáng)奸其他婦女的，以強(qiáng)奸罪的共犯論處。

2.本罪主觀方面

根據(jù)刑法第236條，本罪的主觀方面必須是故意。故意是指“明知會(huì)有損害結(jié)果發(fā)生，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)”，包括直接故意與間接故意。強(qiáng)奸罪的主觀方面在絕大多數(shù)情況下為直接故意。這里應(yīng)當(dāng)注意的一點(diǎn)是，對(duì)于奸淫幼女的行為，幼女同意的，即使行為人誤認(rèn)為不是犯罪，依然以強(qiáng)奸罪論處；但是，行為人確實(shí)不知道與其發(fā)生性行為的對(duì)象為幼女的除外。另外，由于罪刑法定原則，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，而第236條未規(guī)定過(guò)失犯本罪的條款，因此，強(qiáng)奸罪的主觀方面只有故意。

3.本罪客體

關(guān)于本罪的客體，向來(lái)存在爭(zhēng)議，學(xué)界有多種觀點(diǎn)，如（1）婦女的性自由權(quán)利（2）婦女拒絕與丈夫以外的任何人發(fā)生性行為的權(quán)利（3）婦女性的不可侵犯權(quán)利（4）婦女基于自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利等等。而如今，隨著婚內(nèi)強(qiáng)奸逐漸被司法實(shí)踐納入強(qiáng)奸罪的范疇，觀點(diǎn)（2）顯然已經(jīng)無(wú)法立足；同時(shí)，賣淫雖然為國(guó)家治安管理相關(guān)法規(guī)所禁止，但并不能說(shuō)花錢的嫖客構(gòu)成強(qiáng)奸，否則“違背婦女意志”的條件則形同虛設(shè)。因此，“正當(dāng)性行為說(shuō)”在當(dāng)今的條件下頁(yè)不能立足。我們現(xiàn)在普遍接受第三種觀點(diǎn)，即強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女的性不可侵犯權(quán)利。

4.本罪客觀方面

首先，根據(jù)刑法第236條，強(qiáng)奸罪客觀上必須具有使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)或利用婦女處于不知、無(wú)法反抗的狀態(tài)而乘機(jī)實(shí)行奸淫的行為。其中，所謂暴力手段，是指直接危害婦女的人身安全或人身自由，而使婦女處于不能反抗的地位的手段，如毆打、捆綁、堵住口鼻等等。脅迫手段，指是指對(duì)被害婦女進(jìn)行威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制，使婦女不敢反抗的手段。這種脅迫可以使暴力的、也可以是非暴力的，如書面脅迫。這種脅迫的關(guān)鍵在于能不能足以使婦女受到威懾至于不能反抗。需要注意的是，利用職務(wù)上的、教養(yǎng)上的關(guān)系與婦女發(fā)生性關(guān)系不能一概看做強(qiáng)奸，要依情況而論。所謂其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。常見(jiàn)的有將婦女灌醉、利用迷信、假冒治病、假冒婦女的丈夫等而與婦女發(fā)生性關(guān)系。在這些情況下，即使婦女同意，也只是形式上的同意，一種基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的同意，而非實(shí)質(zhì)上的同意。

其次，須為違背婦女意志的，但是需要特別注意的是，這種“違背婦女意志”，不能以婦女是否以反抗行為為判斷依據(jù)。應(yīng)結(jié)合具體情況加以區(qū)分。在美國(guó)有兩種判斷方式值得借鑒：一種是，只有婦女說(shuō)同意才能認(rèn)為是同意，即所謂的“yesmeansyes”;另一種是婦女只要說(shuō)不就認(rèn)為是不同意的，即所謂“nomeansno”。

（一）強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪

在一般人的理解，其與強(qiáng)奸罪均侵犯了婦女的性權(quán)利，但這種看法是錯(cuò)誤的。強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪侵犯的客體是婦女的身體自由權(quán)和隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)。

從犯罪構(gòu)成上看，兩者有如下區(qū)別：

1、主觀故意內(nèi)容不同：兩罪區(qū)別的關(guān)鍵是在于行為人是否有奸淫的意圖。強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪不具有強(qiáng)行奸淫的目的。強(qiáng)奸罪則以強(qiáng)行奸淫為目的。主觀上不同的故意和犯罪目的決定了兩罪在客觀上雖有相似性的性行為，但決不是完全相同的目的。前者是行為人以通過(guò)性器官接觸以外的其它性行為來(lái)達(dá)到性滿足的行為，是針對(duì)婦女實(shí)施的能夠使行為人或第三者受到性欲上的刺激、興奮、滿足的除性交以外的性行為

2、客觀方面表現(xiàn)不完全相同：強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪是對(duì)婦女強(qiáng)行實(shí)施性交以外的猥褻行為，而強(qiáng)奸罪則是要求強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交。

另外，兩罪在處罰上存在差異。強(qiáng)奸罪依據(jù)我國(guó)刑法有三年以上十年以下、十年以上、無(wú)期、死刑這幾檔刑罰；強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪則在五年以下予以定罪處罰?？梢?jiàn)，從立法的量刑上，兩罪存在著巨大差異。

（二）強(qiáng)奸罪與侮辱尸體罪

這兩者的爭(zhēng)議主要存在于行為人出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的案件當(dāng)中。司法實(shí)踐中，曾有這樣的案例：張三是某市殯儀館的工作人員，某日見(jiàn)推入一面容清秀的女子，遂起歹意，對(duì)尸體進(jìn)行了奸淫，在他實(shí)施完畢后，尸體突然動(dòng)了。在這種情況下，關(guān)于是定張三強(qiáng)奸罪還是侮辱尸體罪，法院有不同的意見(jiàn)。有人認(rèn)為應(yīng)該以客觀定罪，不能讓婦女“白白”受到奸淫；也有些人認(rèn)為應(yīng)該從主觀定罪，張三不構(gòu)成犯罪。個(gè)人認(rèn)為應(yīng)采取折中說(shuō)（主客觀相統(tǒng)一），由于在此案中，張三不存在強(qiáng)奸的故意，故不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪；而對(duì)于侮辱尸體罪，張三屬于對(duì)象不能犯未遂。而對(duì)于婦女本身的損害，可以對(duì)張三和誤將她推入停尸房的人提起民事訴訟。

另外，行為人采取暴力手段強(qiáng)奸婦女致其死亡，或者遭遇反抗將其殺害后又奸尸的，奸尸這一侮辱行為應(yīng)為強(qiáng)奸行為所吸收，不再成立獨(dú)立之罪。

（三）強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪

強(qiáng)奸罪的非典型強(qiáng)奸行為即奸淫不滿14周歲的幼女行為與嫖宿幼女罪的嫖宿幼女行為在客觀方面均可表現(xiàn)為行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，但性質(zhì)卻不相同，主要體現(xiàn)在：

1、主體不同。前行為的主體為男子，具有刑事責(zé)任能力年滿14周歲即可；后行為的主體為男子，具有刑事責(zé)任能力需年滿16周歲才能構(gòu)成其罪，也就是年滿14周歲不滿16周歲的人可以成為前行為的主體而構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但不能成為后行為的主體而構(gòu)成嫖宿幼女罪。

2、主觀方面不同。前行為的主觀方面表現(xiàn)為明知對(duì)方不滿14周歲的幼女而對(duì)之奸淫；后行為的主觀方面表現(xiàn)為明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女且為賣淫女而對(duì)之嫖宿。

3、行為方式不同。前行為方式表現(xiàn)為與非賣淫的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。此時(shí)，即使給了幼女一些財(cái)物，也不影響其奸淫幼女的性質(zhì)；后行為的方式則為與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系，即該性交行為是基于男方承諾給賣淫幼女錢財(cái)為前提。后來(lái)，男性即使沒(méi)有按承諾付給幼女錢財(cái)，對(duì)之也不能以奸淫幼女論。

4、行為地點(diǎn)往往不同。奸淫幼女一般發(fā)生在家里、山上等不易讓人發(fā)現(xiàn)的地方，具有隱秘性；后行為的地點(diǎn)一般發(fā)生在賓館、歌廳、發(fā)廊等服務(wù)場(chǎng)所，常常有人知道其間的嫖宿、賣淫行為。

5、行為對(duì)象不同。前行為的對(duì)象為非賣淫幼女；后行為的對(duì)象則為賣淫幼女。賣淫幼女，是通過(guò)自己與異性發(fā)生性關(guān)系的行為獲取金錢、物質(zhì)等利益的幼女，具有利益的趨動(dòng)性。

6、侵害的客體不同。前行為所侵害的客體為幼女的性自由權(quán)利及身心健康；后行為所侵害的客體則主要是社會(huì)管理秩序及道德風(fēng)尚。

7、處罰不同。根據(jù)刑法第360條第二款，嫖宿幼女的，判處五年以上有期徒刑，并處罰金；而對(duì)于強(qiáng)奸罪，根據(jù)第236條，強(qiáng)奸罪一般判處三年以上十年以下有期徒刑。而對(duì)于存在加重情節(jié)的【(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的(四)二人以上輪奸的(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的】，處十年以上有期徒刑，無(wú)期徒刑或死刑。由法條規(guī)定，可能會(huì)得出嫖宿幼女罪反而比強(qiáng)奸罪受到更重的刑事處罰，這是我國(guó)關(guān)于強(qiáng)奸罪的立法需要考慮改良的地方。

（四）強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪

根據(jù)現(xiàn)行刑法第236條，奸淫幼女罪已經(jīng)被強(qiáng)奸罪吸收，不再被單獨(dú)認(rèn)定為一項(xiàng)罪名。而在之前，奸淫幼女罪是指同不滿14周歲的女童發(fā)生性行為。

（五）強(qiáng)奸罪與故意傷害罪

這兩罪一般不存在界限不清問(wèn)題，但是由于我國(guó)現(xiàn)在暫未規(guī)定男性被同性或女性強(qiáng)迫發(fā)生性行為如何定罪處罰。所以在司法實(shí)踐中，我國(guó)多將這類案件做故意傷害罪處理。

區(qū)分強(qiáng)奸罪與非罪的界限，要注意把握以下幾點(diǎn)：

（一）、未婚男女戀愛(ài)中的性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪

（1）男方征得女方同意，不違背女方意志發(fā)生的性行為，不以犯罪論處。（2）男女雙方雖有一定感情基礎(chǔ)，但未征得女方同意的情況下，采取暴力、脅迫或者其他手段與女方發(fā)生性關(guān)系，如果女方提出控告的，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸論，因?yàn)樘崞鹂馗嬲f(shuō)明其行為已違背了女方的意志，符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。但女方未提出控告，表示原諒男方并繼續(xù)保持戀愛(ài)關(guān)系或雖然提出了控告，然后又主動(dòng)要求撤回控告，并表示愿與男方繼續(xù)保持戀愛(ài)關(guān)系的，對(duì)男方不宜以強(qiáng)奸罪治罪。（3）有的男子如果品質(zhì)惡劣、道德敗壞，以戀愛(ài)為名，誘奸婦女的，由于其未使女方完全喪失選擇是否與男方發(fā)生性關(guān)系的自由，因此，對(duì)之也不能以強(qiáng)奸罪論處，即使構(gòu)成犯罪，也應(yīng)以相關(guān)的他罪來(lái)處理。

另外，根據(jù)司法解釋，未成年少男在戀愛(ài)中偶爾與幼女發(fā)生性行為的，因其情節(jié)顯著輕微、社會(huì)危害性不大，往往不看做是犯罪。

（二）、通奸后的性行為，是否一律不以犯罪論處，也不能一概而論。

通奸，即男女雙方?jīng)]有夫婦關(guān)系而發(fā)生性關(guān)系的行為，多指有配偶的男女雙方之間或者已有配偶的一方與他人之間，自愿發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，自然不會(huì)違背婦女的意志從而不能以強(qiáng)奸罪論。但在通奸以后，婦女自愿與行為人發(fā)生性關(guān)系的意愿發(fā)生了變化，不再同意與之發(fā)生性關(guān)系，此時(shí)，行為人如果采取了暴力、脅迫或者其他手段如要把通奸行為泄露出去，而與該婦女發(fā)生性關(guān)系的，則應(yīng)以強(qiáng)奸罪追究行為人的刑事責(zé)任，而不能再以通奸論。還有一種情況，行為人第一次與女方發(fā)生性關(guān)系屬于強(qiáng)奸，但女方并不告發(fā)，并且自愿再與其發(fā)生了性關(guān)系，有的還發(fā)展成戀愛(ài)關(guān)系甚或通奸關(guān)系的，這說(shuō)明婦女的意志從不愿到自愿已發(fā)生了變化，從而使案情的性質(zhì)亦發(fā)生了變化，因此對(duì)之也不宜以犯罪論處。

（三）、利用從屬教養(yǎng)關(guān)系及職權(quán)所發(fā)生的性行為是否一定以強(qiáng)奸論。

如果利用自己與被害人的關(guān)系如從屬、教養(yǎng)關(guān)系或職權(quán)迫使婦女就范（如養(yǎng)父以打罵、虐待、克扣生活費(fèi)或者斷絕生活來(lái)源，迫使養(yǎng)女忍辱從奸的；利用職權(quán)，該辦的不辦，不該剝奪的加以剝奪），都應(yīng)屬于違背婦女意志的脅迫手段，對(duì)之應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸論。但行為人僅是利用職權(quán)誘惑，女方為了謀取私利不惜以出賣肉體為代價(jià)而發(fā)生性關(guān)系的，屬于相互利用，不應(yīng)以強(qiáng)奸罪治罪。根據(jù)刑法第259條第2款規(guī)定，利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子，依照刑法第236條的規(guī)定即強(qiáng)奸罪定罪。如何認(rèn)定利用職權(quán)、從屬關(guān)系脅迫現(xiàn)役軍人的妻子，與認(rèn)定利用職權(quán)、從屬關(guān)系脅迫其他女性一樣，沒(méi)有什么區(qū)別，對(duì)于不足以體現(xiàn)違背婦女意志的，如僅是利用職權(quán)引誘，軍人的妻子為了獲得某種利益而自行同意的，同樣不能以強(qiáng)奸論。

（四）、關(guān)于奸淫精神病人和呆傻人的問(wèn)題。

對(duì)于精神病人包括正在發(fā)病期間的間歇性精神病人，由于其已喪失辨認(rèn)和控制自己行為的能力，已經(jīng)不存在意志，這時(shí)對(duì)之無(wú)論采取什么手段，婦女是否同意，與之發(fā)生性關(guān)系的行為都應(yīng)視為違背婦女意志而以強(qiáng)奸。如果還存在辨認(rèn)和控制自己行為的能力，除非使用了強(qiáng)奸罪的強(qiáng)制手段，否則不能以強(qiáng)奸罪定罪科刑。應(yīng)當(dāng)注意的是，只有行為人明知婦女屬精神病人或程度嚴(yán)重的呆傻婦女并利用這種條件進(jìn)行奸污的才能以強(qiáng)奸論。但對(duì)于原本不知情，在與婦女發(fā)生性關(guān)系期間認(rèn)識(shí)到的，仍以強(qiáng)奸罪論處，但這應(yīng)屬于酌定的從輕或減輕情節(jié)。

（五）、對(duì)“半推半就”的奸淫行為的認(rèn)定。

“半推半就”是就婦女的意志而言，即婦女對(duì)男方要求性交的行為，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，這是一種猶豫不決的心理；也可能表現(xiàn)為違心的允諾、委屈的許可、無(wú)奈的順從、被迫的同意等矛盾心理。在婦女猶豫不決或者心理矛盾時(shí)，男子實(shí)施了奸淫行為。在這種情況下，仍應(yīng)正確判斷行為人的行為是否符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成。如果行為人認(rèn)為自己的行為并不違背婦女的意志，把婦女“推”的表示視為婦女羞愧的表現(xiàn)，又沒(méi)有明顯使用暴力、脅迫等手段的，就不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。反之，如果行為人明知自己的行為違背婦女的意志，實(shí)際上也違背婦女的意志，又使用暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與婦女性交的，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。當(dāng)然，對(duì)此類案件應(yīng)當(dāng)慎重，要全面查清有關(guān)案情，如男女雙方平時(shí)的關(guān)系怎樣，性行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境條件如何，行奸后婦女的態(tài)度如何，該婦女的道德品行、生活作風(fēng)情況等等后以作出實(shí)事求是的正確判斷，切忌草率從事。如果查明“就”是主要的，則屬假推真就，這時(shí)不能視為違背婦女意志而以該罪治罪科刑。反之，“推”是主要的，即“假就真推”，則應(yīng)認(rèn)定為違背了婦女的意志，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。

（六）、利用職權(quán)的強(qiáng)奸與基于互相利用的通奸

利用職權(quán)進(jìn)行脅迫，違背婦女意志與婦女性交的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。男女雙方互相利用，各有所圖，女方以肉體作為換取私利的條件，從而性交的，屬于通奸行為，不能按強(qiáng)奸處理。而醫(yī)生利用職權(quán)奸淫患病婦女的，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，如果是以不給其作認(rèn)真治療、故意推遲治療時(shí)間等作要挾迫使婦女就范的，則應(yīng)視為以威脅手段強(qiáng)奸婦女。以治療為借口而與婦女發(fā)生性關(guān)系而婦女不知實(shí)情的，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

（七）、包辦買賣婚姻中的性行為如何認(rèn)定也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題。

有的婦女出于父母包辦，不情愿地同男方登記了結(jié)婚，但拒絕發(fā)生性關(guān)系，男方于是強(qiáng)迫與之發(fā)生性關(guān)系的，不宜以強(qiáng)奸論，情節(jié)惡劣且女方根本不承認(rèn)婚姻關(guān)系成立要求解除的，可按暴力干涉婚姻自由罪或虐待罪治罪。向有關(guān)機(jī)關(guān)提出撤銷其婚姻關(guān)系的情況下，仍然采取暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行奸淫的，一定條件仍可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（八）、幼女由于早熟，體貌特征很似成人，并向行為人謊報(bào)年齡，自愿與之發(fā)生性關(guān)系的。

行為人如果確實(shí)不知按當(dāng)時(shí)情況也不可能知道的，對(duì)之是否定罪，有不同看法。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，但可酌情從輕或減輕處罰；有的認(rèn)為一般要構(gòu)成犯罪，但如果男方年齡也很年輕，雙方如是在戀愛(ài)中自愿的，則不追究刑事責(zé)任。此時(shí)，由于行為人確實(shí)不知道對(duì)方是幼女，主觀上既無(wú)強(qiáng)行奸淫的故意，又無(wú)利用幼女無(wú)知進(jìn)行奸淫的故意，不符合強(qiáng)奸罪的主觀構(gòu)成條件，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（九）關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，是否能夠構(gòu)成強(qiáng)奸罪，無(wú)論是在理論界還是在司法實(shí)踐中都存在著爭(zhēng)議。

這里，我們采取折中說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為一般情況下，丈夫與妻子發(fā)生性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但有如下兩種例外：（1）、男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無(wú)感情，并且尚未同居，也未發(fā)生性關(guān)系，而在女方堅(jiān)決反對(duì)時(shí)，男方強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的。（2）、夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居，而丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的

（十）強(qiáng)奸罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題

在現(xiàn)實(shí)生活中，有的人基于心理的畸形變化而模仿異性穿著、形態(tài)行動(dòng)，如本為男性而按女性梳妝打扮，他人若把其作為女性而實(shí)施強(qiáng)奸罪行為，為對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)以強(qiáng)奸罪未遂定罪處罰；這種男性如果做了變性手術(shù)，致使外陰完全像女性的外陰，男性對(duì)其實(shí)施強(qiáng)奸罪行為強(qiáng)行奸人的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪既遂論。女性若是模仿男性穿著打扮，對(duì)其他女性實(shí)施強(qiáng)奸罪行為，構(gòu)成犯罪的，不應(yīng)以強(qiáng)奸罪論，而應(yīng)根據(jù)具體情況以他罪如強(qiáng)制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪論處。但是做了變性手術(shù)完全男性化的，對(duì)其他女性實(shí)施強(qiáng)行與之發(fā)生關(guān)系或者奸淫幼女的行為的，應(yīng)當(dāng)依強(qiáng)奸罪追究其刑事責(zé)任。

（十一）、關(guān)于強(qiáng)奸罪的既遂與未遂。

應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的方式不同而有所不同。對(duì)奸淫不滿14周歲幼女的以強(qiáng)奸論的非法典型強(qiáng)奸行為，根據(jù)幼女的生理特點(diǎn)，應(yīng)以男性的生殖器與幼女的生殖器接觸為準(zhǔn)，一般沒(méi)有異議。但以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸年滿14周歲婦女的典型強(qiáng)奸行為而言，其既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)如何，則有接觸說(shuō)、奸人說(shuō)、射精說(shuō)等看法。比較而言，插入說(shuō)更為合理。因此，構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以男方的生殖器插入女方的生殖器為準(zhǔn)。插入了則為既遂，未插入則為未遂。

求奸未成與強(qiáng)奸未遂的區(qū)別為：求奸者主觀上意欲與婦女通奸，不具有強(qiáng)奸故意，客觀上往往表現(xiàn)為口頭提出要求，或者以舉動(dòng)進(jìn)行挑逗，甚至擁抱猥褻，拉衣扯褲；一旦婦女表示拒絕，便停止自己的行為，而不使用暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與婦女性交。在區(qū)分求奸未成與強(qiáng)奸未遂的界限時(shí)，要考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，是否適時(shí)停止自己的行為以及為什么停止；要考察婦女的態(tài)度與舉止。特別應(yīng)注意的是，不能把求奸過(guò)程中的拉扯行為認(rèn)定為強(qiáng)奸中的暴力手段。

（十二）、引誘未成年人聚眾淫亂0

行為人引誘未成年人參加聚眾的淫亂活動(dòng)，構(gòu)成引誘未成年人參加聚眾淫亂罪。如果引誘未滿14周歲的幼女參加聚眾的淫亂活動(dòng)，讓其與淫亂男性性交的，則又觸犯強(qiáng)奸罪，屬想象競(jìng)合，對(duì)之，應(yīng)擇一重罪以強(qiáng)奸罪依法定罪科刑。

（十三）、輪奸與聚眾淫亂行為的關(guān)系

輪奸是指二男以上在同一段時(shí)間內(nèi)，共同對(duì)同一婦女或幼女連續(xù)地輪流或同時(shí)進(jìn)行奸淫的行為。輪奸是強(qiáng)奸罪的一種特殊形式。其中的“連續(xù)”并不意味著完全沒(méi)有間隔，換言之，短暫的時(shí)間與場(chǎng)所的間隔，不排除輪奸的成立。甲與乙以輪奸犯意對(duì)丙女實(shí)施暴力，甲奸淫后，乙放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立輪奸。乙雖然中止了自己的行為或者未得逞，但應(yīng)對(duì)甲的強(qiáng)奸既遂承擔(dān)責(zé)任。換言之，對(duì)乙應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)奸既遂。如果輪奸行為具有公然性，則構(gòu)成聚眾淫亂罪，需要根據(jù)具體案件的情況進(jìn)行認(rèn)定。

強(qiáng)奸罪與其他罪有如下情況需要注意區(qū)分罪數(shù)問(wèn)題

（1）行為人在強(qiáng)奸的過(guò)程中，因?yàn)槭褂帽┝褐品纯够蛘咭驗(yàn)閺?qiáng)奸行為粗暴致使被害人重傷、死亡或者造成其它嚴(yán)重后果的，屬于強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯，以強(qiáng)奸罪一罪一定罪處罰。

（2）行為人在強(qiáng)奸之后為了殺人滅口或者泄憤報(bào)復(fù)或者滿足變態(tài)心理，而又對(duì)被害人實(shí)施殺害、傷害行為的，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪與故意殺人罪、故意傷害罪數(shù)罪并罰。行為人出于報(bào)復(fù)、滅口等動(dòng)機(jī)，在實(shí)施強(qiáng)奸的過(guò)程中，將被害人殺死后，強(qiáng)奸尸體的行為，應(yīng)以強(qiáng)奸罪、故意殺人罪與侮辱尸體罪并罰。

（3）收買被拐賣的婦女后實(shí)施強(qiáng)奸行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。（另注意：收買被拐賣的婦女后，實(shí)施了非法拘禁、故意傷害行為的，也應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

（4）其它犯罪中能包容強(qiáng)奸罪的情形：

a拐賣婦女兒童罪。拐賣婦女、兒童過(guò)程中奸淫被拐賣的被害人的；

b強(qiáng)迫賣淫罪。強(qiáng)迫他人賣淫中強(qiáng)奸后迫使賣淫的

主要存在如下幾種情況

（1）兩人以上共同強(qiáng)奸同一婦女，這種情況構(gòu)成輪奸，屬于強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)

（2）存在幫助犯或者教唆犯的情況。首先，需注意這里的幫助犯和教唆犯很可能為女性，女性只是不能作為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，但可以作為幫助犯或者教唆犯。另外，需要注意的是，我國(guó)對(duì)于教唆犯采取的是共犯獨(dú)立說(shuō)，即使被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，仍需對(duì)教唆犯以強(qiáng)奸罪（未遂）進(jìn)行處罰，不過(guò)可以從輕或減輕處罰。教唆不滿18歲的人犯強(qiáng)奸罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

（3）要注意區(qū)分輪奸與強(qiáng)奸罪的共同犯罪的差別，可以從兩個(gè)案例來(lái)分析。如，甲乙兩人共謀強(qiáng)奸丙，甲強(qiáng)奸之后乙良心發(fā)現(xiàn)，放棄強(qiáng)奸，則對(duì)甲乙均成立強(qiáng)奸罪既遂。再如，甲乙丙三人共謀強(qiáng)奸丁，其中甲乙兩人先后實(shí)施完強(qiáng)奸后，丁祈求丙，丙放棄，則對(duì)丙成立強(qiáng)奸罪（既遂），對(duì)甲乙則成立強(qiáng)奸罪（既遂），并要對(duì)輪奸這一加重情節(jié)承擔(dān)法律責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第236條，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：

(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;

(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;

(四)二人以上輪奸的;

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的

由此，只要存在以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸婦女或奸淫不滿14周歲幼女的情形，即達(dá)到強(qiáng)奸罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

犯本罪的，處三年以上十年以下有期徒刑；其中奸淫不滿14周歲幼女的，應(yīng)從重處罰

有加重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，無(wú)期徒刑或者死刑。其中加重情節(jié)包括：

（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;

（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;

（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;

（四）二人以上輪奸的;

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的

2010年10月1日開始實(shí)施的最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》規(guī)定：

1、構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)