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聚眾淫亂罪

第三百零一條 聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參 加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，從重處罰。（《刑法》第三百零 一條第二款）。

1、客體要件

本罪侵犯的客體是公共秩序。

所謂公共秩序，就是通過一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)中人們必須共同遵守的生活規(guī)則來維護(hù)的公共生活有條不紊的狀態(tài)。違反了這種公共生活規(guī)則，也就打破了公共生活有條不紊的狀態(tài)。因此，對(duì)公共秩序的破壞實(shí)質(zhì)上就是對(duì)公共生活規(guī)則的違犯。

公共生活的內(nèi)容主要有三個(gè)方面:(1)旨在保護(hù)人的安全和尊嚴(yán)，特別是保護(hù)老幼弱者的安全規(guī)則。(2)旨在調(diào)節(jié)公共場(chǎng)所秩序的紀(jì)律規(guī)則。(3)旨作維護(hù)日常生活中穩(wěn)定聯(lián)系和風(fēng)尚習(xí)俗的交往規(guī)則。

安全規(guī)則對(duì)人們的社會(huì)活動(dòng)具有普遍的指導(dǎo)意義，因而它也可以貫穿到紀(jì)律規(guī)則和交往規(guī)則之中。紀(jì)律規(guī)則和交往規(guī)則，就其特點(diǎn)、意義而言，分別反映了公共生活規(guī)定所調(diào)整的兩個(gè)領(lǐng)域，與之相關(guān)聯(lián)的，公共秩序也就大致可以劃分為以下兩個(gè)方面:即通過紀(jì)律規(guī)則所調(diào)整的公共場(chǎng)所秩序以及通過交往規(guī)則所調(diào)整的人們?cè)谌粘Ｉ钪械木郾娊煌惋L(fēng)俗習(xí)尚。聚眾淫亂違犯了公共生活規(guī)則，破壞了公共秩序。

在實(shí)踐中，人們常常感到淫亂犯罪的客體不好理解，認(rèn)為這類行為除了在光天化日之下大搞淫亂之外，通常都是暗地進(jìn)行的，并且是互相自愿的，因此不好說就破壞了公共秩序。

2、主體要件

本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。但構(gòu)成本罪的僅限于聚眾淫亂的首要分子和多次參加者，所謂首要分子，是指召集、唆使、首倡聚眾淫亂活動(dòng)的人；所謂多次參加者，指首要分子以外的參加聚眾淫亂活動(dòng)至少達(dá)3次以上。其他偶爾參加聚眾淫亂活動(dòng)的，應(yīng)依《治安管理處罰法》的規(guī)定追究責(zé)任，不以犯罪論處。

3、主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意。即明知會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生。所謂危害社會(huì)的結(jié)果，是指對(duì)我國刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的侵害，本罪所侵害的是社會(huì)主義的公共秩序，對(duì)于自己的行為會(huì)破壞公共秩序這一點(diǎn)，任何一個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的行為人都是明知的。而本罪主體不僅明知自己的行為會(huì)破壞公共秩序，并且通過破壞公共秩序來獲得某種精神上的滿足。

本罪的主觀方面既然是直接故意，那它就必然具有犯罪目的。本罪的目的是通過破壞公共秩序的行為來尋求下流無恥的精神刺激，達(dá)到某種精神上的滿足。本罪的目的雖然不是直接故意的內(nèi)容，但是兩者又具有極為密切的聯(lián)系。在聚眾淫亂犯罪分子眼中，只有通過對(duì)公共秩序的破壞，才能達(dá)到尋求下流無恥的刺激之目的，因而聚眾淫亂犯罪分子對(duì)于破壞公共秩序總是抱著希望的態(tài)度，希望破壞公共秩序，正是為了達(dá)到尋求精神刺激之目的。相反，如果行為人破壞公共秩序不是為了尋求下流無恥的精神刺激，而是為了其他個(gè)人目的，那也就不是聚眾淫亂犯罪。

4、客觀要件

本罪在客觀方面具有兩大特征:一是聚眾行為;一是淫亂行為。

聚眾，是指糾集眾人，是指由首要分子故意發(fā)動(dòng)、糾集特定或

不特定多數(shù)人于一定時(shí)間聚集于同一地點(diǎn)。聚眾的"眾"應(yīng)至少是三人以上(包含三人)，但并非特指三人以上的犯罪人員。如果僅有兩人，不能構(gòu)成本罪。

淫亂，主要是指違反道德規(guī)范的性交行為，但除此之外，還應(yīng)包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為，如聚眾從事手淫、口淫、雞奸等行為。而對(duì)于這種行為并不限于男女異性之間。行為人聚眾從事這種淫亂行為的，也構(gòu)成本罪，可見從理論上本罪的眾人并不必然以同時(shí)含有男女二性為必要。淫亂行為一般具備如下特征：(1)須是足以引起一般人的羞恥感情的行為。(2)須是足以刺激或滿足性欲的行為。(3)須為違反善良性道德觀念的行為。

立案標(biāo)準(zhǔn)

引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)立案。

本罪與組織賣淫罪的界限：

兩罪都侵犯了社會(huì)管理秩序，而且客觀表現(xiàn)上也具有相似之處。本罪是一種聚眾犯罪，而后罪組織賣淫行為也具有聚眾性。兩罪的區(qū)別主要在于:首先，犯罪主體不同。組織賣淫罪處罰的是賣淫活動(dòng)的組織者，而本罪犯罪主體除了首要分子以外，還包括多次參加者。其次，本罪主觀上以尋求空虛下流的精神刺激為動(dòng)機(jī)，而后罪行為人的實(shí)施組織賣淫行為多為利益所趨。第三，組織他人賣淫所控制的淫亂活動(dòng)以賣淫嫖娼為內(nèi)容，因此限于男女之間的性行為。而本罪不具有賣淫嫖娼的成分，淫亂活動(dòng)并不限于男女之間不正當(dāng)?shù)男孕袨椤?/p>

2、本罪與容留賣淫罪的界限：

兩罪侵犯的同類客體都為社會(huì)管理秩序，由于兩罪在表現(xiàn)形式上相互交叉，從而造成認(rèn)定犯罪性質(zhì)上的困難。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于:首先，犯罪客觀表現(xiàn)形式不同。本罪聚眾淫亂行為一般是行為人自己與他人奸淫，也有的是拉攏、慫恿他人之間搞淫亂活動(dòng)，但不具有使人賣淫的情形;后罪在客觀上表現(xiàn)為容留他人向行為人以外的第三人賣淫，而非供行為人奸淫。其次，犯罪主觀方面不同。容留賣淫罪的主觀故意在于為他了提供賣淫場(chǎng)所，而本罪的主觀故意在于進(jìn)行與賣淫無關(guān)的淫亂活動(dòng)，并不在于促成他人賣淫。

3、本罪與引誘幼女賣淫罪界限：

兩罪在客觀上都表現(xiàn)為引誘行為，都侵犯了社會(huì)管理秩序和未成年人的身心健康。兩罪的區(qū)別在于：（1）在犯罪對(duì)象上不同。本罪的犯罪對(duì)象為14周歲以上不滿18周歲的未成年人，既可以是男性，也可以是女性；而后罪的犯罪對(duì)象為不滿14周歲的幼女。（2）被引誘者行為的主觀目的不同。本罪中未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)是為了淫亂，多出于好奇心的驅(qū)使；而后罪中幼女則是為了獲取財(cái)物而與他人發(fā)生性關(guān)系。（3）主觀方面不同。本罪的主觀目的是為了引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)；而后罪行為人的主觀目的是引誘幼女進(jìn)行賣淫活動(dòng)，主觀動(dòng)機(jī)多出于營利。但不以此為限。而引誘行為表現(xiàn)方式不一致。本罪常表現(xiàn)為向被引誘者宣講性體驗(yàn)、性感受或以其他方式來刺激被引誘者的性欲等，而后罪常表現(xiàn)為給被引誘者以金錢、物質(zhì)上的誘惑等。

4、本罪與組織淫穢表演罪的界限

1、本罪中被組織者進(jìn)行淫穢活動(dòng)的目的在于表演，或者更確切地說，行為人將這些表演者組織起來，意在讓他人進(jìn)行淫穢表演，并由此決定了這種行為的公開性，即為組織內(nèi)部以外的其他人能夠看到、聽到，且行為人主觀上一般具有牟利的目的。而聚眾淫亂罪盡管可以發(fā)生于公開場(chǎng)合，但聚眾淫亂的行為并不在于進(jìn)行表演供他人觀賞，而在于行為人以及參加淫亂活動(dòng)的人自己的某種精神是的滿足，以填補(bǔ)其精神空虛，不具有牟利的目的。

2、在行為表現(xiàn)方式上，本罪中除進(jìn)行性淫亂行為以外，常見的方式多為脫衣舞、裸體舞表演；而聚眾淫亂罪中淫亂行為雖常伴有脫衣、裸體行為，但這種行為主要在于為淫亂服務(wù)，行為內(nèi)容主要是男女性交以及其他有關(guān)淫穢下流的行為。 3、在犯罪主體上，本罪只處罰淫穢表演的組織者，對(duì)淫穢表演者不予定罪處罰。而聚眾淫亂罪處罰的則是首要分子或多次參加者。另外，本罪中組織者往往并不直接參與淫穢表演，而在聚眾淫亂罪中，首要分子一般直接參與淫亂活動(dòng)。

4、司法實(shí)踐中，行為人在組織他人進(jìn)行淫亂活動(dòng)的同時(shí)又組織他人進(jìn)行觀看的，此種情況下，行為人雖有兩個(gè)犯意，但一般認(rèn)為只構(gòu)成一個(gè)組織淫穢表演罪，因?yàn)椋魧⒕郾娨鶃y的行為單獨(dú)抽出，組織淫穢表演中，僅有組織觀眾的行為無以成立犯罪，而即使沒有組織觀眾觀看的行為，則行為人已單獨(dú)地構(gòu)成聚眾淫亂罪，結(jié)合兩方面考慮，宜以組織淫穢表演罪定罪。

本罪與非罪

首先，從犯罪客觀表現(xiàn)方式上加以區(qū)分。本罪在客觀方面最根本的表現(xiàn)是聚眾淫亂行為，因此如果行為人只是單個(gè)地并非聚眾地與他人自愿進(jìn)行兩性活動(dòng)的，如未婚男女之間偶爾發(fā)生的不正當(dāng)男女性關(guān)系以及已婚男女間的通奸行為，則行為人不構(gòu)成本罪。實(shí)踐中，對(duì)于多名婦女同時(shí)向行為人賣淫的，能否構(gòu)成本罪存在爭(zhēng)議。我們認(rèn)為這種行為雖然在表現(xiàn)現(xiàn)象上看似具有聚眾淫亂的特點(diǎn)，但結(jié)合犯罪的主客觀恃征來分析，其并不符合本罪的構(gòu)成特征。從主觀方面看，雖然行為人嫖娼具有尋求下流無恥精神刺激的主觀動(dòng)機(jī)，但對(duì)于其他聚在一起共同向行為人賣淫的多名婦女而言則不是有此動(dòng)機(jī)，其行為目的是為了營利。從客觀方面看，本罪多表現(xiàn)為多人聚集在一起進(jìn)行亂交、濫交的淫亂行為，具有行為對(duì)象的非專一性特征。而多名婦女共向行為人賣淫行為，由其主觀動(dòng)機(jī)、目的決定了他們之間并非是聚在一起進(jìn)行亂交、濫交的淫亂行為，因而不具有本罪"淫亂"的特征。綜上分析，對(duì)多名婦女同時(shí)向行為人賣淫的，不能作為聚眾淫亂罪處理，可依照《治安管理處罰法》予以行政處罰。其次，從犯罪主體上區(qū)分，本罪的主體僅限于首要分子或多次參加者這兩類人。因此對(duì)于其他偶爾參加淫亂活動(dòng)的人來說，不構(gòu)成犯罪，但應(yīng)對(duì)其進(jìn)行批評(píng)教育或給予治安管理處罰。實(shí)踐中，對(duì)于大多數(shù)失足青少年來說，一般應(yīng)對(duì)之實(shí)行教育挽救，不宜擴(kuò)大打擊面。

犯本罪的，在五年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度內(nèi)從重處罰。

第三百零一條第一款 聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

90后少女訴影視公司強(qiáng)迫賣淫案宣判3人獲刑

據(jù)中國法院網(wǎng)報(bào)道“90后賤女孩”的雙胞胎姐妹包包和阿紫(化名)舉報(bào)，源源影視工作室負(fù)責(zé)人胡衛(wèi)東以及工作室工作人員孫巧、北京模特藝術(shù)發(fā)展促進(jìn)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)孟慶波，利用影視工作室組織多名少女賣淫和引誘未成年人聚眾淫亂。10月23日，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)這起三人合伙組織并引誘未成年人聚眾賣淫案件進(jìn)行了宣判，三人分別獲得10年到三年的有期徒刑視頻：影視公司老板潛規(guī)則90后女孩庭審辯解來源：北京電視臺(tái)《特別關(guān)注》。

2006年王倩投資成立了源源影視工作室，主要由王倩、胡衛(wèi)東、孫巧參與經(jīng)營，后工作室搬至海淀區(qū)世紀(jì)城小區(qū)，王倩因故離開后，一直由胡衛(wèi)東負(fù)責(zé)經(jīng)營工作室。

2007年9月以來，被告人胡衛(wèi)東伙同他人在海淀區(qū)源源影視工作室內(nèi)，招募數(shù)名女孩，并向應(yīng)聘女孩灌輸進(jìn)入影視圈發(fā)展就要遵循“潛規(guī)則”，即要以與投資人發(fā)生性關(guān)系為代價(jià)來獲得發(fā)展經(jīng)費(fèi)的觀念，一旦應(yīng)聘女孩同意接受“潛規(guī)則”，胡衛(wèi)東即要求女孩與其發(fā)生性關(guān)系并由他人負(fù)責(zé)錄像。后胡衛(wèi)東組織工作室的女孩以“拉投資”為名，對(duì)外進(jìn)行賣淫活動(dòng)，工作室與賣淫者本人對(duì)賣淫所得五五分成，由胡衛(wèi)東代表工作室抽取提成。

在整個(gè)工作室運(yùn)作期間，被告人胡衛(wèi)東負(fù)責(zé)勸說女孩接受“潛規(guī)則”，并教授其如何上網(wǎng)尋找賣淫目標(biāo)，如何索要錢財(cái)；被告人孟慶波給工作室介紹女孩，并介紹工作室的女孩向其他男性賣淫；被告人孫巧負(fù)責(zé)為應(yīng)聘的女孩拍照以及拍攝與胡衛(wèi)東的性愛錄像，并負(fù)責(zé)應(yīng)聘女孩的食宿接送，并協(xié)助被告人胡衛(wèi)東對(duì)應(yīng)聘女孩的外出活動(dòng)進(jìn)行管理。

　　2007年10月間，被告人胡衛(wèi)東、孟慶波以幫助投身演藝界為由，引誘包包和阿紫(均系為化名，女，均為17歲)在海淀區(qū)學(xué)院路某賓館房間內(nèi)一同發(fā)生性關(guān)系，期間胡衛(wèi)東、孟慶波曾先后與包包和阿紫發(fā)生性關(guān)系。

法院審理后認(rèn)為，被告人胡衛(wèi)東組織他人賣淫，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪；被告人胡衛(wèi)東引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)，其行為已構(gòu)成引誘未成年人聚眾淫亂罪，應(yīng)與其所犯組織賣淫罪予以并罰。被告人孟慶波、孫巧協(xié)助他人組織賣淫，其行為均已構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪；被告人孟慶波引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)，其行為已構(gòu)成引誘未成年人聚眾淫亂罪，應(yīng)與其所犯協(xié)助組織賣淫罪并罰。

關(guān)于被告人胡衛(wèi)東的辯護(hù)人提出公訴機(jī)關(guān)指控被告人胡衛(wèi)東犯有組織賣淫罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪證據(jù)不足的辯護(hù)意見，法院認(rèn)為，被告人胡衛(wèi)東、孟慶波、孫巧在公安機(jī)關(guān)的供述與單可人等多名證人的證言相互印證，能夠證實(shí)被告人胡衛(wèi)東以組織者的角色通過招募、引誘等手段控制多人從事賣淫活動(dòng)，并從中獲利，盡管公安機(jī)關(guān)對(duì)于本案賣淫嫖娼人員沒有作出處罰，但法院對(duì)于雙方存在以金錢為媒介的性交易這一事實(shí)的認(rèn)定并不以公安機(jī)關(guān)的行政處罰決定為必要或前提條件；同時(shí)，在案證據(jù)證明被告人胡衛(wèi)東正是利用包包和阿紫身心發(fā)育尚未成熟、辨別是非能力差，未形成正確的性道德觀之機(jī)，以幫助二人在演藝圈發(fā)展而利誘之，并通過宣揚(yáng)所謂“潛規(guī)則”之類錯(cuò)誤而扭曲的性道德觀來摧毀二人的思想防線，從而誘使包包和阿紫二人自愿加入淫亂活動(dòng)。由此可見，被告人胡衛(wèi)東的辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見缺乏依據(jù)，并與本案事實(shí)明顯相悖，故法院不予采納。

被告人孟慶波在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)依法撤銷緩刑，將其前罪所判處刑罰與此次犯罪所判處的刑罰予以并罰。鑒于被告人孟慶波、孫巧當(dāng)庭認(rèn)罪態(tài)度較好，故法院對(duì)該二被告人均酌予從輕處罰。被告人孟慶波、孫巧的辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，法院酌予采納。

最后，法院判決撤銷遼寧省寬甸滿族自治縣人民法院(2003)寬刑初字第29號(hào)刑事判決書主文中對(duì)被告人孟慶波犯故意傷害罪判處有期徒刑3年，緩刑5年之緩刑部分。以組織賣淫罪判處被告人胡衛(wèi)東有期徒刑8年，罰金人民幣5萬元；以引誘未成年人聚眾淫亂罪判處被告人胡衛(wèi)東有期徒刑3年，決定執(zhí)行有期徒刑10年，罰金人民幣5萬元。以協(xié)助組織賣淫罪判處被告人孟慶波有期徒刑3年，罰金人民幣2萬元；以引誘未成年人聚眾淫亂罪判處被告人孟慶波有期徒刑2年6個(gè)月；與此前其所犯故意傷害罪被判處的有期徒刑3年并罰，決定執(zhí)行有期徒刑7年6個(gè)月，罰金人民幣2萬元。以協(xié)助組織賣淫罪判處被告人孫巧有期徒刑3年，罰金人民幣2萬元。

宣判后，被告人胡衛(wèi)東表示要上訴。

馬曉海涉嫌聚眾淫亂罪一審辯護(hù)詞

尊敬的審判人員：

接受被告人馬曉海的委托，江蘇蘇源律師事務(wù)所指派我擔(dān)任被告人馬曉海涉嫌聚眾淫亂罪案中馬曉海的一審辯護(hù)人。辯護(hù)人查閱了全部卷宗材料并會(huì)見了被告人馬曉海，廣泛查詢了相關(guān)的法律法規(guī)、權(quán)威的刑法學(xué)資料和相關(guān)判例，又經(jīng)一天的法庭調(diào)查，從而對(duì)本案有了全面而深刻的了解，辯護(hù)人認(rèn)為被告人馬曉海不構(gòu)成起訴書指控的聚眾淫亂罪，現(xiàn)依據(jù)《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，依法發(fā)表辯護(hù)意見如下，請(qǐng)合議庭參考和采納。

2010年3月全國兩會(huì)在北京召開的時(shí)候，許多代表和專家學(xué)者紛紛就國計(jì)民生、人權(quán)保障、人格尊嚴(yán)等問題提交議案或建議。在他們之中，多年從事性科學(xué)研究的社會(huì)科學(xué)院研究員李銀河教授通過代表向相關(guān)立法部門提出了廢止《刑法》301條“聚眾淫亂罪”的建議。其理由是性聚會(huì)是極少部分人的生活方式，類似于一夜情、同性戀等，應(yīng)屬倫理道德問題，不應(yīng)由刑法予以調(diào)整。就在廣大民眾、社會(huì)各界熱議此問題之時(shí)，在南京，包括被告人馬曉海在內(nèi)的22名被告人被秦淮區(qū)人民檢察院以“聚眾淫亂罪”提起公訴。一時(shí)間眾多媒體爭(zhēng)相報(bào)道，貶褒參半，被告人馬曉海因有大學(xué)教授的身份被推到了風(fēng)口浪尖，成為了本案的標(biāo)志性人物。本案的判決將直面?zhèn)惱淼赖屡c刑法的沖突，也將直面公權(quán)力和私權(quán)利的沖突，這將在我國性科學(xué)史和法制史上記下濃重的一筆。更將決定在列的22名被告人（大多是普通平民百姓）及在逃和另案處理的30余人的前途和命運(yùn)！更將決定全國所有參與換偶或性聚會(huì)的人群的命運(yùn)！

經(jīng)過法庭調(diào)查可知，馬曉海在2年左右共參與了35次中的18次性聚會(huì)，其中有14次在其家中，有4次在賓館客房。每次性聚會(huì)是由相互熟悉的人員互相通知，有興趣的人參加，沒興趣的人不參加，沒有刑法意義上的首要分子組織、策劃和指揮的概念。每位參與者均系自愿前往、相互熟悉、相互尊重、費(fèi)用AA制，并隨時(shí)可以中斷退出，秘密實(shí)施。通過案卷材料和庭審可知，大部分參與者都因好奇或家庭矛盾尋找心理安慰而參加活動(dòng)。辯護(hù)人認(rèn)為，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密實(shí)施的性行為，因沒有擾亂公共秩序，也沒有侵害公眾對(duì)性的情感，故不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。只有當(dāng)三人以上以不特定或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，才宜認(rèn)定聚眾淫亂罪【法律出版社，21世紀(jì)法學(xué)規(guī)劃教材《刑法學(xué)》（張明楷教授著，第二版822頁或第三版776頁）也持同樣觀點(diǎn)】。為此辯護(hù)人從犯罪的構(gòu)成要件和刑法保護(hù)的法益等角度來進(jìn)行論述：

一、被告人馬曉海主觀上沒有擾亂公共秩序的故意，不具備侵犯公共秩序的主觀要件。

3年前馬曉海創(chuàng)建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。后因群友不斷壯大，有部分來自換妻、換偶俱樂部的群友開始提議進(jìn)行換偶活動(dòng)。馬曉海作為群的創(chuàng)始人，對(duì)群友的活動(dòng)進(jìn)行了明確的規(guī)制：不允許有金錢交易，不允許發(fā)淫穢圖片和傳播淫穢物品。從馬曉海對(duì)該QQ群制定的活動(dòng)規(guī)則可以得出，（1）馬曉海不想此群的言論和活動(dòng)觸及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法規(guī)所保護(hù)的法益；（2）馬曉海采取了相關(guān)措施避免觸犯其所知曉的刑法或其他法律法規(guī)所保護(hù)的法益?！缎谭ā穼?duì)構(gòu)成“聚眾淫亂罪”的主觀方面要求為直接故意，即明知會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望這種結(jié)果的發(fā)生。法庭調(diào)查明確馬曉海本人主觀上根本就沒有想故意擾亂社會(huì)公共秩序，同時(shí)從馬曉海的客觀行為也可以得出結(jié)論，其不具備通過性聚會(huì)侵犯公共秩序之故意。

二、被告人馬曉海參與的性聚會(huì)并未侵犯《刑法》所保護(hù)的任何法益，不具社會(huì)危害性。

《刑法》第六章第一節(jié)第三百零一條第一款規(guī)定“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我國的刑法體系看，刑法罪名的編排是按照該罪名侵犯的法益進(jìn)行分類的?！缎谭ā返诹滤Ｗo(hù)的法益是“社會(huì)管理秩序”，其第一節(jié)保護(hù)的是“公共秩序”。也就是說，聚眾淫亂罪侵犯的刑法所保護(hù)的法益應(yīng)為“公共秩序”?！掇o海》（新編第6版）第719頁“公共秩序”是指維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序，主要包括生產(chǎn)秩序、工作秩序、交通秩序和公共場(chǎng)所秩序等。公共生活具有鮮明的開放性和透明性，對(duì)他人和社會(huì)的影響具有直接性和廣泛性，而相對(duì)于公共生活的私人生活則具有一定的封閉性和隱秘性。本案被告人所進(jìn)行的性聚會(huì)是在自己家中或賓館房間內(nèi)，人員相對(duì)熟悉并固定，具有封閉性和隱秘性，且各被告人均為成年人，具有完全認(rèn)知能力和辨認(rèn)能力，自愿且不涉及金錢交易，還有數(shù)人是法律認(rèn)可的真實(shí)夫妻。故此類性聚會(huì)不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一節(jié)所保護(hù)的法益。所謂刑法的法益是指根據(jù)憲法基本原則，由刑法所保護(hù)的客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。刑法如同雙刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害，故刑罰之界限應(yīng)該只能是內(nèi)縮的，而不是外張的。刑罰是國家為達(dá)到其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)的“最后手段”，能夠不使用刑罰而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段。因此本案涉及的性聚會(huì)應(yīng)屬于私人生活范疇，不應(yīng)用刑法來規(guī)制和處罰。

三、構(gòu)成聚眾淫亂罪的客觀要件應(yīng)隨著時(shí)代的變遷不斷賦予新的內(nèi)容和做出新的界定，被告人馬曉海的客觀行為不符合當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)聚眾淫亂罪客觀要件的界定。

聚眾淫亂罪是我國刑法1997年修訂時(shí)增加的罪名，在此之前聚眾淫亂行為的刑罰處罰是通過流氓罪來實(shí)現(xiàn)的。1979年《中華人民共和國刑法》第160條的流氓罪規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”該罪名也是講的破壞公共秩序，沒有講破壞倫理道德。流氓罪是一個(gè)“口袋”罪名，事實(shí)上在20世紀(jì)80年代初，許多現(xiàn)在看來最多違反《治安管理處罰法》，甚至不違反任何法律法規(guī)的行為均以該罪的“其他流氓活動(dòng)”判處了3年以上的重刑。隨著時(shí)代的變遷，民主法治的發(fā)展。1997年刑法修訂時(shí)取消了該罪，而分離出了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪等，這不能不說是民主法治的一大進(jìn)步。同樣聚眾淫亂罪在現(xiàn)在是否具備修訂或取消的基礎(chǔ)，我們沒有進(jìn)行系統(tǒng)的社會(huì)學(xué)和法學(xué)方面的調(diào)研和論證，無法給出確定意見，但有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)明確，一概對(duì)三人以上聚眾的性行為以聚眾淫亂罪進(jìn)行刑罰處罰肯定是有失偏頗的。“流氓”和“淫亂”這樣的詞語含義，是隨著社會(huì)的發(fā)展、時(shí)代的變遷而不斷變化的，且主觀性很強(qiáng)。20世紀(jì)80年代初，拉手可能就是流氓，跳貼面舞可能認(rèn)為是淫亂，因此那個(gè)年代因?yàn)檎剳賽郾慌行蹋驗(yàn)樘璞慌行痰膶乙姴货r。20余年前著名藝人遲志強(qiáng)在南京就因流氓罪被判處有期徒刑4年，西安馬燕秦因?yàn)樘锠窟B300多人被抓，3人被判處死刑等，這樣的案例不勝枚舉。實(shí)踐證明上述公權(quán)力特別是刑罰權(quán)對(duì)私權(quán)利和私人生活的過度干預(yù)將使得國家陷入重刑時(shí)代，廣大公民私權(quán)利受到了嚴(yán)重侵害。因此具體到本案，各成年被告人自愿、封閉、隱秘的性聚會(huì)，是否是淫亂？又是否要以聚眾淫亂罪處罰？事實(shí)上從1997年刑法修訂至今的14年里，社會(huì)大眾對(duì)性行為的認(rèn)識(shí)和觀念發(fā)生了巨大的改變。廣大網(wǎng)民中對(duì)此類性聚會(huì)有相當(dāng)?shù)娜巳?a href="/wiki/term-9071.html" class="taglink">持有認(rèn)可的態(tài)度（中國人民大學(xué)性社會(huì)學(xué)研究所2007年發(fā)布的《中國人的性行為與性關(guān)系：歷史發(fā)展二000——二00六》顯示，被調(diào)查者中近五分之二的人并不認(rèn)為“聚眾淫亂”是犯罪，近五分之三的人認(rèn)為現(xiàn)行法律的處罰過重。鳳凰網(wǎng)2010年4月2日進(jìn)行“應(yīng)該對(duì)馬曉海的行為進(jìn)行法律審判嗎？馬曉海的行為違反道德嗎？”調(diào)查結(jié)果顯示69.4%的網(wǎng)友認(rèn)為不應(yīng)對(duì)馬曉海進(jìn)行審判，46.8%的網(wǎng)友認(rèn)為馬曉海的行為并未違反道德），現(xiàn)實(shí)生活中換偶活動(dòng)和換偶俱樂部大量存在，以及社會(huì)學(xué)、性學(xué)專家、政協(xié)委員、人大代表等對(duì)各類性行為的多年研究而向立法部分提交了廢止提案。故從上述社會(huì)現(xiàn)實(shí)和調(diào)查統(tǒng)計(jì)看，這種成年人之間的自愿、封閉、隱秘的性聚會(huì)已經(jīng)被相當(dāng)?shù)娜巳核S，雖然大部分人群不會(huì)參與，但從性的情感上并不排斥，并不認(rèn)為它是羞恥的、是罪惡的。因此將此種性聚會(huì)仍歸類于不道德性行為或淫亂而予以刑罰處罰，缺乏社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的必要基礎(chǔ)。法律規(guī)范雖然具有不可避免的滯后性，但公平、正義也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，通過司法實(shí)踐、司法政策和解釋仍然可以使得部分法律規(guī)范跟上時(shí)代和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。如許霆案的改判就是鮮活的案例。因此辯護(hù)人認(rèn)為，本案被告人所進(jìn)行的自愿、封閉、隱秘的性聚會(huì)不構(gòu)成聚眾淫亂罪，不應(yīng)予以刑罰處罰（陜西禮泉縣女警官蘇某開設(shè)換偶網(wǎng)站，2004~2006兩年間注冊(cè)會(huì)員67955名，其參與換偶活動(dòng)并可能有牟利也并未受到刑罰處罰或行政上的處罰）。

四、“換偶”或性聚會(huì)并不一定是聚眾淫亂犯罪，只有當(dāng)該行為具體侵犯到社會(huì)公共秩序并情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才可考慮定罪處罰。

《中華人民共和國憲法》第37條規(guī)定“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”。《刑法》第1條規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。” 國家應(yīng)尊重和保障人權(quán)，憲法是國家的根本大法，當(dāng)刑法從立法解釋和法理解釋不明確時(shí)，必須按照憲法的規(guī)定和精神來解釋；當(dāng)公權(quán)力與私權(quán)利有沖突的時(shí)候，公權(quán)力應(yīng)給私權(quán)利保留足夠的空間；當(dāng)涉嫌被告人有罪或無罪而刑法總則與分則不協(xié)調(diào)不明確時(shí)應(yīng)對(duì)被告人作有利的無罪解釋。換偶行為或在秘密場(chǎng)所的性聚會(huì)不符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件，實(shí)際該行為只有一個(gè)主體要件符合，其他三個(gè)即主觀、客觀、客體都不符合聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成要件。這種現(xiàn)象只是社會(huì)群體中極少數(shù)人群的非常特殊的生活癖好，通常對(duì)社會(huì)秩序沒有多大的破壞。查詢資料顯示國外對(duì)聚眾淫亂罪要追訴的話一般要在公共場(chǎng)所發(fā)生的才定罪，大部分國家和地區(qū)對(duì)此類行為不予管制，我國臺(tái)灣、澳門只對(duì)此類行為進(jìn)行行政管制。國內(nèi)自1997年刑法修訂后14年內(nèi)沒有追訴過一起因換偶或在秘密場(chǎng)所的性聚會(huì)引發(fā)的聚眾淫亂罪，而本案涉案人數(shù)眾多，大多是普通下層民眾，在沒有主觀想破壞社會(huì)秩序，客觀上也沒有破壞社會(huì)管理秩序，在這種情況下，辯護(hù)人認(rèn)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)科學(xué)合理地去理解和執(zhí)行法律，人民法院應(yīng)堅(jiān)持獨(dú)立行使審判權(quán)，從科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建和諧社會(huì)的角度，充分發(fā)揮刑法的謙抑原則，對(duì)本案被告人予以寬容的處理。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為被告人在主觀上沒有危害社會(huì)公共秩序的目的，客觀上沒有侵犯到刑法保護(hù)的具體法益，被告人的行為可能比婚外性行為和賣淫嫖娼對(duì)社會(huì)和家庭造成的破壞還小，比較刑法其他罪行，可以說被告人的行為既無嚴(yán)重的社會(huì)危害性，更無任何人身危險(xiǎn)性，國家完全可通過社會(huì)主義精神文明的建設(shè)，甚至比照嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定進(jìn)行治安行政處罰，根本不需動(dòng)用最為嚴(yán)厲的刑法來定罪量刑。刑法既是“善良人的大憲章”又是“犯罪人的大憲章”，刑法有三大機(jī)能即行為規(guī)制機(jī)能、法益保護(hù)機(jī)能和自由保障機(jī)能，刑法之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中論述“每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行，這一份份最少自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。如果刑罰超過了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它本質(zhì)就是不公正的。刑罰越公正，君主為臣民保留的權(quán)利就越神圣不可侵犯，留給臣民的自由