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探視權

一、探視權概述

來，隨著我國離婚率的增加，子女的撫養(yǎng)、探望就成了一大問題，人們也越來越關注子女探望的問題。探望權法律制度是離婚法的一項重要內容，它的制定與完善關系著父母、子女、祖父母、外祖父母等當事人的權利、義務，意義重大。在2001年修訂《婚姻法》之前，我國《婚姻法》中并沒有明確規(guī)定此項制度。探望權法律制度是2001年《婚姻法》新增的內容之一，其填補了我國離婚法制度的一項立法空白。依據(jù)該規(guī)定，探望權是一種權利，但實質上，探望權不僅僅是一項權利，它更是權利義務的結合。

探視權的設立，不僅能夠滿足不直接撫養(yǎng)子女一方的父或母對子女的關心、撫養(yǎng)、教育的情感的需要，保持和子女的往來，及時而又充分了解子女的生活、學習情況，更好的對子女進行撫養(yǎng)和教育，而且可以增加子女與不直接撫養(yǎng)自己的父或母之間的情感溝通和交流，最大限度的減輕子女的家庭破碎感，以便于單親子女的健康成長?！?a href="/wiki/term-2610.html" target="_blank">中華人民共和國婚姻法》第三十八條規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探視權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”；第四十八條規(guī)定“對拒不執(zhí)行扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。”。另外，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第二十五條規(guī)定“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”；第二十六條規(guī)定“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年人負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”。從這些規(guī)定中可以看出，探視權已經(jīng)通過立法（包括司法解釋）得以法制化，并在法律上賦予了強制執(zhí)行的效力。

二、探視權的意義

1.有利于保障未成年人的健康成長。

父母子女關系是基于子女出生而形成的自然血親關系，是不能用人為的手段加以解除的。離婚后，子女隨父或母生活，只是撫養(yǎng)教育子女的方式發(fā)生了變化，而法律規(guī)定的無條件的撫養(yǎng)子女的義務絲毫沒有改變。而且科學證明子女的健康成長需要父母雙方的培養(yǎng)，在子女成長的過程中，父母雙方各自充當著不同的角色，且父母對子女的培養(yǎng)教育是通過言傳身教，以身示范，潛移默化的漫長過程進行的。如果離婚后的父母一方拒絕另一方探視子女，顯然人為地割斷了保證子女健康成長的紐帶，使原已破裂的家庭給子女身心健康帶來的不利影響雪上加霜。同時，子女的健康成長不僅僅局限在物質生活需要方面，還應包括精神、性格、心理、氣質培養(yǎng)等方面，兩者是構成子女健康成長的基本要素，缺一不可。

2.有利于維護婚姻當事人的正當權利。

《婚姻法》第三十六條規(guī)定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。”由此可見，父母對子女的撫養(yǎng)教育的權利與義務并未因父母的離婚而喪失，父母在離婚后對未成年子女的探視既是權利，又是義務。就權利而言，離婚后未與未成年子女一起生活的父母，通過看望或短期生活，可達到加強感情交流，教育子女，減輕子女因父母離婚而造成的身體上、精神上所受到的傷害，增強心理承受能力和家庭責任感之目的，以使其健康成長；同時，一些人在為看孩子吵得不可開交，常常夜不能寐，使當事人處于極度的痛苦之中。通過探視權的行使，也可以減少離婚當事人思子之痛苦，有利于其正常的工作、學習和生活。就義務而言，父母通過探視未成年子女，可及時了解子女的多方面情況，從而發(fā)現(xiàn)問題，并幫助解決問題，以增強父母對子女的責任感。

3.探視權的設立有力地保證了監(jiān)護權的實現(xiàn)。

《民法通則》第十六條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。”《最高人民法院關于貫徹民法通則實施若干問題的司法解釋》第一百五十八條規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與子女共同生活的一方承擔責任。”顯而易見，離婚后未與未成年子女共同生活的一方對未成年子女仍負有監(jiān)護的職責。這種規(guī)定，有利于防止離婚后未與成年子女生活的一方推卸責任，是很有必要的。然而，如果只讓其承擔民事責任，而不讓其看望、生活，那么，這種權利就很難實現(xiàn)，監(jiān)護權就形同虛設。

三、探視權的行使

1.探視權行使的原則

一是權利不能濫用原則。

權利不能濫用是民法最基本的原則。即任何人在行使自己合法權益的同時不能侵害他人根據(jù)法律所應享有的合法權益。權利人行使權利超過正當界限，有損他人利益或社會利益的，為權利的濫用。濫用權利不受法律保護。為防止濫用權利，必要時法律那應作限制性的具體規(guī)定。我國婚姻法規(guī)定：“離婚以后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探視權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探視的權利；中止的事由消失后，應當恢復探視的權利”。法律一方面規(guī)定對行使親權或監(jiān)護權的一方有協(xié)助另一方實現(xiàn)探視權的義務，另一方面也規(guī)定，濫用監(jiān)護權而嚴重危害未成年人健康的應承擔民事責任。濫用探望權就是不直接撫育子女方違反探視的規(guī)定，不分時間、地點、場合和方式頻繁探視子女，甚至干擾子女的正常生活，侵犯另一方及子女的合法權益。

二是子女最佳利益原則。

英國法院早在十九世紀對離婚案件即引用類似子女最佳利益一詞，審理監(jiān)護紛爭：當子女生而服從父親，為了家庭及子女的整體利益，尤其是為子女利益著想，非在極端情形下，法院不應介入父親對子女的權限。最佳利益原則的發(fā)展，歷經(jīng)父權法律原則、父權優(yōu)先原則、無過失原則、幼年原則、母親優(yōu)先、兩性平等原則、兒童保護原則等過程，直到一九二五年英國兒童監(jiān)護法及1971年未成年人監(jiān)護法正式將子女之利益規(guī)定為監(jiān)護事件中應最優(yōu)先考慮因素。美國在1973年通過《統(tǒng)一婚姻與離婚法》，為全國各法院設立了判定子女最佳利益準則。子女最佳利益原則目前已為英國、美國及世界許多國家處理子女監(jiān)護事件，最普遍、最具支配性的審酌標準。在法院審理離婚子女監(jiān)護權事件的經(jīng)驗法則中，可看出國家在保護父母親權或子女利益的不同層面下，會以不同的選擇方式來介入家庭紛爭，以作為決定子女監(jiān)護權事件的標準。在國家干涉主義、兒童保護原則及尊重兒童的權利與自由等思潮下，國家立法者一方面尊重離婚夫妻雙方自行協(xié)議，決定對子女權利義務的歸屬，另一方面當協(xié)議不成，則尊重子女的最佳利益，由法院決定。因此無論是當事人自行協(xié)議或是法院裁定，子女最佳利益是取舍的重要考量面向。

2.探視權行使的條件

首先，探視權的行使必須以父母、監(jiān)護人離婚和非正常分居為前提條件。在夫妻生育子女后，父母就具有了隱含的靜止狀態(tài)的探視權，只有以上兩個條件發(fā)生后，探視權才轉化為行使中的動態(tài)權利，即婚姻家庭法律規(guī)范調整的權利。

其次，探視權的行使必須充分保障探視權人的感情交流需要為條件。設立子女探視權，根本出發(fā)點，就是為了保護離異、分居后不與子女共同生活的父母、監(jiān)護人一方的感情交流權力。在過去兩次婚姻法典的立法過程中，因為社會實行計劃經(jīng)濟，隨之婚姻、家庭生活關系也較為簡單。由于生產(chǎn)力和文化教育相對不發(fā)達，因此感情糾紛也不特別復雜。今天及今后若干年代，由于生產(chǎn)力迅猛發(fā)展，人們的物質、精神生活日益豐富，對感情的需要也達到空前強烈及較高程度。夫妻、子女監(jiān)護人在離婚、分居之后，不論是感情寄托，還是為了撫育子女，均特別需要對子女進行感情交流。過去那種法律規(guī)范在探視權領域近乎空白的狀態(tài)，已經(jīng)與現(xiàn)實狀況嚴重不相適應，已經(jīng)達到了必須對探視權予以立法來進行調整的時期了。

最后，探視權的行使是為了保障子女健康成長，有利于子女的心理健康。探視權的設立，首先是保障探視權人的親情權利。但是由于探視的對象是子女，而子女又受到婚姻家庭法律的特殊保護，因此，探視權的行使也必須以保護子女利益作為限制性條件，即探視行為必須有利于子女健康成長，否則這種探視權就不應當受到法律保護。子女在受探視階段一般是未成年人，此時，他們心理還不成熟，還沒有形成正確的世界觀、人生觀，對父母曾任監(jiān)護人，還存在著強烈的依賴心理。探視權人在探視過程中，一方面行使了自己的權利，保護了自己的利益，另一方面也同時滿足了子女對自己的依賴要求，這種探視，就是正當?shù)?。但是，在特別情形下，如探視人惡性犯罪、品質敗壞、生活情趣低下等，如果探視子女，就會一定程度地給子女生活帶來不利影響，甚至損害子女心理健康，使其走上歧途。此時，在立法上就有必要對探視權加以限制和剝奪。

四、探視權的中止和恢復

1.探視權的中止

探望權的中止是指基于法定事由，通過法定程序，暫時停止探望權人行使探望子女的權利?！?a href="/wiki/term-19.html" target="_blank">婚姻法》第三十八條第三款規(guī)定，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第25條規(guī)定：“當事人在履行生效判決裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”第26條規(guī)定：“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”可見，我國探望權中止的法定事由是不利于子女的身心健康。探望權是在有利于子女健康成長的前提下行使的，直接撫養(yǎng)子女的一方等法定監(jiān)護人如認為行使探望權的一方行使探望權時有損于或不利于子女的身心健康，可以向人民法院提出中止探望的申請，人民法院經(jīng)審查事實存在，可以中止探望權。但探望權的中止不是終生剝奪探望權人的探望權，而是只要求探望權人在探望權中止的法定事由存續(xù)期間暫時不能行使這種權利。待不利于子女健康成長的事由消失后，可由有關當事人申請恢復探望權。也就是說，無論探望權的中止或恢復，都應當有權利人的主張，依照“不告不理”的司法權行使原則，民事訴訟程序不可能由法院主動啟動。

探望權的中止不同于探望權的消滅或探望權的放棄。首先，定義不同。探望權的消滅是指基于一定的法定事由，永遠終止行使探望權。探望權的放棄則是指探望權人自愿、主動地拋棄探望子女的權利。其次，法律后果不同。探望權中止以后還可以恢復，但探望權消滅以后便不可以恢復。最后，條件不同。探望權的中止需經(jīng)過法定程序；探望權的放棄除需經(jīng)過法定程序外，還必須有明確的意思表示。

2.探視權的恢復

望權的中止是探望權暫時停止，待探望權的中止事由消失后，就可以恢復探望權的行使。我國在《婚姻法》第38條及《婚姻法解釋（一）》第25條中對探望權的恢復做了規(guī)定。從這兩條的規(guī)定可以看出，探望權恢復的法定條件是探望權的情形的消失；探望權的恢復應嚴格遵從“不告不理”原則，即只有當當事人申請恢復探望權時，法院才予以處理。

五、探視權執(zhí)行中的具體問題

1.不利于子女身心健康的理解。

作為探視權的法律規(guī)定及具體行使，從根本上是為了有利于子女的身心健康發(fā)展。不利于子女的身心健康，應當包括子女的身體、精神、道德、情感等諸方面的健康。假如在父或母行使探視權的過程中，出現(xiàn)或可能出現(xiàn)對子女身心健康不利的情況，則從探視權的立法本意上就可以看出，這時探視權應予中止。執(zhí)行實踐中，探視權執(zhí)行中止的情形主要有：第一，行使探視權的父或母一方，患有危及子女健康的傳染性疾?。ɡ缇哂袀魅拘缘母窝撞?、性病）或精神疾病的；第二，行使探望權的一方在探望子女過程中對子女有違法或犯罪行為的，比如對子女有暴力傾向；第三，行使探望權的一方有酗酒、賣淫嫖娼、吸毒、賭博等惡習的；第四，行使探望權的一方在探望過程中有過慫恿或教唆子女違法犯罪行為的；第五，行使探視權的一方在探視過程中故意挑撥中傷另一方當事人，明顯對撫養(yǎng)子女不利的；第六，行使探視權的一方借探視之際隱匿子女的。在以上列舉的幾種情形出現(xiàn)后，執(zhí)行法官一般作出中止探視權的裁定。當然，隨著社會的不斷發(fā)展，探視權中止的事由也會發(fā)展變化的，但探視權中的立法宗旨和精神是不會改變的，就是一切為了父母離婚后子女的身心健康和良好發(fā)展。

2.子女在探視權的執(zhí)行中拒絕探望的問題。

實踐中，探視權在執(zhí)行過程中，有時會出現(xiàn)子女拒絕探望的情況。面對此種情況，執(zhí)行法官應根據(jù)不同情形區(qū)別對待。執(zhí)行法官首先應當根據(jù)子女的具體年齡和實際辨別能力，正確判斷出子女拒絕自己父或母進行探望的真正原因，然后對癥下藥，依法處理。對于是子女自己確實不愿意接受探望，比如子女年齡較大（例如已年滿10周歲），有自己的判斷能力，就應當裁定中止執(zhí)行，不能強制執(zhí)行；對于子女是受直接撫養(yǎng)子女一方當事人或家人的教唆、利誘、恐嚇而表示不愿接受探視的，人民法院就應當繼續(xù)執(zhí)行案件。此時法官可根據(jù)案件的具體情節(jié)對直接撫養(yǎng)子女的父母一方進行批評教育，必要時可采取罰款、拘留的強制措施，責令其改正自己的錯誤行為。同時執(zhí)行法官責令直接撫養(yǎng)子女的父母一方配合法官對子女進行思想教育，以說服子女同意并接受父母另一方的探視。

3.有關單位和個人應負協(xié)助執(zhí)行的責任。

實踐中，人民法院在探視權案件的順利執(zhí)行中，離不開社會中許多單位和個人的協(xié)助與配合。由于探視權是一個社會問題，不僅是非撫養(yǎng)子女一方當事人的一項權利，同時涉及到子女的權益與撫養(yǎng)一方的利益。如果處理不當，極易引發(fā)新的民事糾紛甚至惡性刑事案件。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，探視權案件中的“被執(zhí)行人”是直接撫養(yǎng)子女的一方，因此僅為一人，是非常明確的。而“責任”所適用的主體并非非常明確的，主體數(shù)量也是并不確定的，甚至是隨時可以變化的。那么如何理解“應負協(xié)助執(zhí)行的單位和個人”呢？筆者認為，凡是在法院執(zhí)行探視權的過程中對被探視的子女有直接或間接影響的所由個人和組織均構成“應負協(xié)助執(zhí)行責任的單位和個人”。因此被探視子女所就讀的學校（或幼兒園）、直接撫養(yǎng)子女的父或母一方的單位（或村委會、居委會）、被探視子女所在地的司法所、派出所、婦聯(lián)等相關部門均是應負協(xié)助執(zhí)行責任的“單位”（組織）；與被探視子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔（伯）姑舅姨、兄姐等親屬甚至左鄰右舍都會成為應負協(xié)助責任的“個人”。